笔者认为，这种从行政审批的目的和范围出发所进行的分析，相较前述其他观点，具有相当的说服力和法理依据。仅从矿业权转让合同的审批而言，由于审批机关审查的内容较为明确、有限，运用这一观点来解决合同部分生效的问题并不十分困难。然而，若涉及外商投资企业合营、合作合同、股权转让合同、章程的审批问题，情况便异常复杂了。从原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》来看，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。[51]因此，对于合同中已经生效和尚未生效部分的区分非常困难。尽管如此，在最高人民法院最近公布的《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中，还是对合同中未经报批仍可视为生效的内容尝试性地做了一个区分。[52]

　　（8）合同有效，但未经批准不得履行

　　实务中还有一种观点认为，合同自由是民法的基石，当事人的意思自治应当得到最大程度的尊重，只要合同不存在违法或违反公序良俗的内容，即应得到尊重。除极少数情况外，公法管制应当尽量避免对合同自由进行干预，而应更多地从限制交易行为实施的角度进行管制。一般情况下，在交易需要得到批准后才能实施的情况下，当事人往往都会在交易合同中约定当交易不能得到批准时的处理方式（如当不能批准系由一方当事人的原因或过错所导致时的违约赔偿、合同的终止、解除等）。交易不能得到批准，有的情况下是由于一方当事人未履行约定或法定的义务，或违反在合同中所做出的陈述、保证和承诺所致。在此情况下，仅因合同未获批准而认定其不生效，从而致使无辜的当事人不能按照合同的事先约定获得违约赔偿救济，实有悖于法律的公平、正义理念。

　　笔者认为，这种观点也具有相当的合理性。在各国的立法上，公法对特定民事交易的管制，主要有两个切入点，一个是对合同效力的评价，一个是对交易行为的限制或禁止。如，我国《城市房地产管理法》第37条对几种房地产不得转让情形的规定，就属于对特定情形下财产权转让行为的禁止，而未直接指涉财产权转让合同的效力本身。根据我国现行司法政策，这样的规定往往属于强制性规定中的管理性规定，对合同效力不生影响。又如，德国限制竞争防止法第一条原先有联合约定“不生效力”的规定，但是在1999年新修正的条文已改为“禁止为联合行为”而不提效力问题。[53]这种管制方式并不会在很大程度上损害私法自治或合同效力，但是同样能够通过对具体行为实施的管制，使当事人不能实现订立合同时所追求的目的，从而达到公法管制的效果和目标。

　　（9）报批义务条款具有独立性，报批义务属于从给付义务，合同未生效不影响该类条款的效力

　　最高人民法院最近公布了《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），其第1条虽然规定了“外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”但是，其第4条却引人注目地规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准，受让方请求转让方履行报批义务的，人民法院应当追加外商投资企业为第三人，并判令转让方与该外商投资企业在一定期限内共同办理报批手续。负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，受让方另行起诉要求解除合同并返还已支付的转让款或者赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、转让方的股权收益以及受让方的其他合理损失。”这一规定显然突破了不久前才公布实施的《合同法司法解释（二）》第8条的规定，似乎是将未经批准的股权转让合同按有效进行处理。从最高人民法院民四庭庭长刘贵祥最近就外商投资企业纠纷疑难问题在人民法院报发表的《关于股权转让纠纷的若干问题》一文中，我们可以看到该庭在起草该征求意见稿时的相关考虑。[54]