我国台湾地区民法传统学说认为,法律行为的成立和生效各有不同的要件。其中,法律行为的成立要件有三:即当事人、标的与意思表示。成立后尚需具备生效要件,方可生效。而生效要件又可分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件包括三个方面:1)当事人须有行为能力;2)标的须适当[12];3)意思表示健全。特别生效要件则主要有:要物行为的标的物交付、附条件或期限法律行为的条件成就或期限届至、限制行为能力人所为法律行为的法定代理人的同意、无权处分行为权利人的承认、无权代理行为本人的承认、设立公益社团或财团应得主管机关许可等。[13]
2. 将法律行为的要件分为成立要件、阻却生效要件(效力阻却事由)、特别生效要件(积极的有效要件)的理论
这类理论的提出者主要有苏永钦和陈自强教授。
苏永钦教授建议,法律行为要件分为“成立要件”、针对某些“特别”行为设定的“特别生效要件”和“阻却生效要件”。其中,成立要件是民法对所有法律行为所做的基本要求,也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等的规定。具备成立要件,法律行为基本“成形”。若民法或特别法对于特定行为,要求当事人、第三人或国家有一定的行为,或发生一定事实,始承认其效力,则这样的规定就是特别生效要件。仅仅成立而未具备特别生效要件的行为,仍不发生法的效力。最后,任何成立或/且符合特别生效要件的法律行为,都还可能因为违反国家的强行规范而罹于无效。这种导致法律行为无效的强行规范的规定,就是阻却生效要件。[14]值得注意的是,在苏永钦教授的概念体系中,“强行规范”基本上等同于我国最高人民法院颁布的《合同法司法解释(二)》中所说的“法律、行政法规的效力性强制性规定”。[15]
在苏永钦教授的语境和逻辑中,无行为能力者的行为属于欠缺成立要件的行为;法定代理人的同意或承认,属于限制行为能力人行为的特别生效要件,权利人对无处分权人或代理人行为的追认或授权,亦属于法律行为的特别生效要件。成立要件或特别生效要件欠缺的后果,是法律行为不成立,成立而不生效,或已生效但得撤销。[16] 于此,“不生效”和“无效”的区别便在于,“不生效”仅指法律行为欠缺特别生效要件,“没有跨过门槛”,但行为的效力可经由当事人、第三人或国家为一定行为而嗣后补正;而“无效”是指一个行为违反了强行规范,对国家而言不仅是不被承认的而且是受到禁止的,本身具有反社会性而不能见容于法律秩序,不可能借转换而继续生效,其效力也不可能补正。而且对无效行为还要予以追及和打击。[17]
陈自强教授也提出了比较类似的观点。他将契约成立与生效的有关要件区分为三,即:成立要件、效力阻却事由、积极的有效要件。契约成立要件,即意思表示一致。效力阻却事由,即契约无效或因被撤销而视为自始无效的情形。积极的生效要件,则包括德国通说所谓的有效要件,如官署(行政机关或法院)或第三人(如法定代理人、本人)的同意,或条件期限外,还有契约的法定方式。[18]
陈自强教授的“效力阻却事由”概念与苏永钦教授的“阻却生效要件”概念大体相同,所不同处在于,陈自强教授认为被撤销而自始无效为“效力阻却事由”的情形之一,而苏永钦教授则似乎将其视为不生效或已生效但得撤销的情形,而未将其列入“阻却生效要件”中。苏永钦教授的“特别生效要件”与陈自强教授的“积极有效要件”则基本是同一概念。
在德国民法学者卡尔×拉伦茨教授的著作中,法律行为的“生效”和“有效”,“不生效”和“无效”几乎是不加区分的概念。[19]但是,在其理论中,应当也有特别生效要件或积极有效要件的概念。如其认为,有一种“效力未定”的法律行为,即欠缺某种生效要件的行为,如需要法定代理人、第三人或某个行政机构的同意才能有效的行为。这种行为暂时无效,但是如果这种同意事后追加了,那么这个“效力未定”的行为就成了最终有效的行为,如果追加生效要件是不可能的,那么,“未定”无效就成为最终无效了。[20]