五、结语

　　本文的前述观点，系基于目前纷乱的法制实然状况，为解决司法实务中的困惑所提出的解决建议，在很大程度上亦属无奈之举。但是令笔者欣慰的是，有的司法审判人员也初步表达了类似的看法。[77]文中所提观点，对于我国的立法而言，亦不无参酌和思考的必要。

　　就公法对民事行为的管制而言，主要有两种方式，一是对意思表示行为的管制，二是对事实行为或处分行为进行管制。前者直接通过对债权合同效力的否定来达到管制目标，后者常常通过对事实行为或处分行为效力的否定，阻遏或制止债权合同目的或效果的发生，从而对债权合同间接施加影响。如我国《城市房地产管理法》第37条对几种房地产不得转让情形的规定，就是对处分行为所实施的管制。违反此条规定所进行的房地产转让，尽管不一定影响转让合同的效力（是否影响合同效力还有待于对该规定进行是否属于效力性强制性规定的识别），但很可能导致产权的变更或移转无法实施或生效。又如我国《反垄断法》，其第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”这也同样属于对行为实施的管制。上述规定并未将反垄断执法机构的批准，作为达到申报标准的经营者集中协议生效的特别要件。经营者集中被禁止的，拟进行集中的经营者之间订立的合并协议、股权转让协议或资产转让协议并不当然无效。被视为“经济宪法”的反垄断法尚且不对当事人的意思自治和合同自由进行无端干预，其他法律、行政法规在立法时也应警惕，否则难免生出“恶法”之虞。

　　台湾学者苏永钦教授有两句话，值得我国立法者深思。其中一句是：“市场经济既是建立在理性经济人的假设上，支撑市场经济的民法就只有信任自治一途，也就是说，听由交易者间以相互约束的契约来实现利益交换，国家以公权力作为契约的后盾，只有在契约内容已制造高度的外部成本——违反伦理或法令——时，国家才会否定其效力，对于契约的履行、修改、责任追究，国家也都不主动介入，只在争议无法解决而诉诸法院时，才以司法裁判赋予公的执行力。”[78] 另外一句为：“在法律规定生效要件的情形，尽管多数情况下，当事人既已做成合意，纵无法律‘义务’，也会有现实利益去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。但在多数民众不熟悉法律的情况下，这种状态确实会提供玩法、诈害的空间，而徒增法律纠纷。故在立法政策上，应该只在维护公益确有必要，而该要件不会增加太大交易成本的情形下，才设这些规定，并且尽可能使其有补愈的可能。”[79]

　　我国在制定民法通则和合同法时，由于物权法理论储备的欠缺，未能对法律行为做出各种区分，致使在立法上和司法上造成各种不同性质法律行为的混淆，使得公法对私法行为的管制，在对象上产生错乱，给司法造成了相当的混乱，并严重干扰和损害了私法自治。在民法典的制定过程中，有必要对上述混乱予以清理，以正本清源，让“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。

　　行文至此，笔者借用耿林博士说过的一句发人深省的话来结束本文，“最后，值得重复的一句话是：从有利于私法自治、维护合同效力原则立场出发，只有比私法自治更重要的价值，才可以构成对私法行为效力的限制。”[80]

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　　* 云南震序律师事务所副主任、合伙人、律师

　　[①] 参见云南省高级人民法院（2008）云高民一终字第60号《民事判决书》。

　　[②] 参见哈密地区中级人民法院（2007）哈民二终字第27号《民事判决书》。转引自李刚：《采矿权转让合同有关问题的探讨》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第37集），法律出版社2009年版。