2. 目前我国学界和司法实务界的其他非主流观点

　　（1）合同虽未批准生效，但对双方仍然具有法律约束力和履行的强制力

　　这种观点的主要理由有：1）生效是与不生效相对应的概念，而不是与无效相对应的概念，合同不生效不等于无效，而有效恰恰是生效的前提条件。行政审批仅仅是合同的生效要件，而非有效要件，未经行政审批并不影响合同的效力。生效是一个事实判断，而有效则是一个价值判断。只要合同依法成立，其约定的权利义务就对当事人具有法律约束力，违反合同就应承担违约责任。[27] 2）有效是生效的条件，合同只有先有效，然后才能谈及是否生效的问题。合同有效仅意味着合同已经依法成立，当事人不得随意毁约但不需要马上履行合同义务或行使合同权利；而合同生效，则意味着合同不仅已经有效成立，而且当事人必须马上履行合同义务或行使合同权利。[28]对于法律行为效力，应从成立、有效、生效的三个阶段进行判断。[29]有效的合同并不必然能够生效。[30] 3）在法律、行政法规规定须经批准才生效的合同，当事人往往将办理批准手续的义务订入合同，使其成为一种合同义务。当一方不去办理批准手续，恶意使合同不生效，便直接违反了合同义务，应当承担违约责任。[31]

　　这一观点为本文所举案例二中的审判机关所采纳。

　　笔者认为，这种观点的产生，与前文述及的一般生效要件理论之弊密不可分。虽然其并非全无道理，但仍然是难以成立的。理由如下：1）虽然已经成立但未生效的合同，对当事人仍然具有拘束力，但这种拘束力仅相当于要约的拘束力，与有效合同所产生的权利义务的拘束力（或合同效力）不可同日而语。陈自强教授认为，契约的拘束力分为“形式拘束力”和“实质拘束力”。契约一旦成立，不待其发生效力，即产生形式拘束力，即当事人皆不得任意撤回或解消契约。但是，只有在契约发生效力后，才发生实质拘束力，即当事人所约定的内容（或私法上的权利义务）才开始拘束双方当事人。具有实质拘束力的契约，当事人才可请求强制履行契约的内容，或请求债务不履行的损害赔偿。[32]王泽鉴教授虽然区分了“契约的拘束力”和“契约的效力”，[33]但前者显然等同于陈自强教授所谓的“形式拘束力”，而后者则等同于“实质拘束力”。两对概念之间并无实质不同。2）虽然不生效不等于无效，但是，仅从不发生当事人预期的民事法律后果的角度而言，因未满足法律规定的特别生效要件而不生效的合同和无效合同并无二致。3）这种观点混淆了生效条件和履行条件。这种观点的一个重要理由就是，附生效条件但条件尚未成就的合同，由于已经满足了合同的一般生效要件，因此是有效合同，该合同未生效的影响，只是合同约定的权利义务尚无需马上行使或履行。[34]根据笔者的实务经验，在实务中，当事人不但可能约定合同的生效要件，还可能约定合同的履行条件（如价款支付的种种先决条件），这两种条件截然不同。生效条件关系到合同权利义务的法律约束力，而履行条件仅仅关系到权利义务的行使和履行，两者是不容混淆的。如果合同不生效，就根本谈不上履行。在王利明教授看来，附条件的合同所附的条件，实际上就是当事人约定的合同的特别生效要件。[35] 4）关于“生效”系事实判断的说法，显然是片面的。合同是否满足了“积极有效要件”或“特别生效要件”，即是否获得了批准，的确是一个可以进行判断的客观事实。但是，并非合同经过了批准，就可以视其为“生效”。只有在合同不存在“效力阻却事由”， 即合同法第52条和第54条规定的无效和可撤销情形的前提下，才能谈及其是否生效或有效的问题。否则，即便合同获得了批准，仍不能说它是生效或有效的。生效和有效一样，同样属于价值判断。

　　（2）合同的本约部分不生效，但预约部分已经独立生效，违反预约的，应当承担违约责任