（三）目前我国理论界和实务界关于已经成立但未经行政审批的合同效力及其法律责任的各种观点

　　1. 目前我国学界和司法实务界的主流观点

　　我国合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，王利明教授认为，行政审批为合同的特别生效要件，即便合同已经满足了一般生效要件，但只要未完成法律、行政法规规定的审批程序而获得批准，则其仍然不生效。所以，已经依法成立但未经行政审批的合同属于已成立未生效的合同。在此情况下，合同约定的权利义务对当事人不具有约束力和履行的强制力。无论学界对于一般生效要件理论持何种态度，但在合同未满足法律特别规定的生效要件（或积极有效要件）的情况下不具有任何法律效力的问题上，立场并无不同。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法司法解释（一）》”）第9条规定，依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，根据该司法解释的规定，对于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的合同，未办理批准或登记手续的，合同不生效。可见，前述未经批准的合同属于已成立未生效合同的观点，正是目前我国司法实务中的主流观点。此外，鉴于行政审批仅仅是合同生效的特别要件，合同是否发生效力，仍得视其是否存在合同法第52条规定的无效情形或第54条规定的可撤销情形。因此，经批准的合同未必有效。[23]

　　对于违反此种成立未生效合同的法律责任，我国目前学界的主流观点认为系缔约过失责任而非违约责任。如王利明教授认为，违约责任是合同当事人不履行或违反合同义务所产生的责任，其以合同的有效存在为前提，合同成立后不生效、被宣告无效或被撤销，则不发生违约责任；合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，当事人才应承担缔约过失责任。[24]这种观点也同样正是目前我国司法实务中的主流观点。《 最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据最高人民法院的解释，该条是关于负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后，怠于办理批准或者登记手续，致使合同不能生效时如何承担缔约过失责任的规定。[25]根据该司法解释，人民法院只能判令合同相对人自己办理批准或登记手续，而不能判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续。因为，不生效的合同不能约束当事人，不生效合同只能产生缔约过失责任；如果判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续，实质上是判令当事人承担违约责任，在法理上无法自圆其说。而且，判令相对人办理该等手续，还需以相对人依法具备单独办理的能力和条件为前提。[26]但是，从最高人民法院最近公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第4条的规定来看，我国最高司法审判机关对于这种立场似乎正在酝酿某种突破。