不仅在赵玉生、张书安职务侵占案中,法院秉持上述立场。第92集《刑事审判参考》刊登的“曹建亮等职务侵占案“,也基本遵循了上述的裁判思路。在该案中,五名被告人均系村委会组成人员,在该村部分土地被征用后,村委会未将所获取的青苗补偿款人民币19 592元入账,也未将后来追加的水浇地补偿款73 602元入账,在该村与他村合并时,五名被告人经合谋将上述款项及其他部分款项均分,每人得款39 500元。检察机关及一审法院均认定“贪污罪”,二审法院经审理则认为:“虽然本案涉案款项是土地征用补偿费,但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作,该补偿费一旦分发到村民个人手中,即属于村民个人财产;当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时,村委会属于收款人,与接收补偿费的村民个人属于同一性质,该补偿费一旦拨付到村委会,即属于村民集体财产。此时,村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利,采取侵吞手段,将集体财产非法占为已有,数额较大,其行为构成职务侵占罪。”?
(六) 其他依法履行公职的人员,包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等;其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。此类公职人员基本涵盖了三类主体:(1)国家工作人员;(2)以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”;(3)非国家工作人员。实际办案中,要注意甄别行为人的具体身份,并针对不同的主体身份,适用的不同的罪名和处罚标准。
比如佛教协会的工作人员,前段时间发生了某寺庙主持同时也是佛教协会会长被举报事件。该事件发生后,网上有声音呼吁监察机关应介入调查。从监察法关于适用对象的规定看,如果监察机关介入调查,在法律上是没有问题的。因为佛教协会属于“群团组织”,协会会长当然地属于其中“依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员”。《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》([2003]高检研发第2号)对此亦有明确规定。[5]
注释:
[1]秦前红:《监察法理解和适用的若干重要问题》,载“中外刑事法前沿”公号,2018年7月2日。
[2]裴显鼎:《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》,载《中国监察》2013年第16期。
[3]李国华、王海铭:《最新第1138号案例引发较大争议》,载“刑事实务”公号,2018年7月13日。
[4]张建军:《依财产权属甄别农村基层组织人员职务犯罪》,载《检察日报》2017年7月5日。
[5]该批复规定:“佛教协会属于社会团体,其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外,既不属于国家工作人员,也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定,对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物,为他人谋取利益的行为,不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”
二、管辖问题
主要涉及三个方面:一是刑事案件职能管辖的新格局;二是监察机关管辖的案件范围;三是法检办案中的管辖实务问题,就此谈谈个人理解。
(一)刑事案件职能管辖的新格局
职能管辖,又称立案管辖,是指监察机关和公安机关、检察机关、审判机关之间,在直接受理刑事案件立案上的分工。目前《监察法》已施行,《刑事诉讼法修正案》已提请审议,监察体制改革初期的一些争议问题逐渐清晰。结合监察法及刑诉法修正案(审议稿),目前刑事案件职能管辖的基本格局已划定。具体说: