考虑到检察机关是控诉的发动者,所以在刑事诉讼领域通行的法则是遵循“以公诉机关为轴心移转”的原则操作。《关于适用的解释》第20条亦有类似规定:“原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。
参考上述规定,并按照“以公诉机关为轴心移转”的原理,法院对检察机关提起公诉的案件,应当按照《关于适用的解释》第180条的规定,审查“是否属于本院管辖”,在立案环节发现不属于本院管辖的,应当不予立案,直接将案件退回检察机关处理。立案后发现本院没有管辖权的应当商提起公诉的检察机关将案件撤回或退回,由提起公诉的检察机关移交有管辖权的其他检察机关,重新起诉。
注释:
[①]王文君:《从刑事诉讼的视角看〈国家监察委员会管辖规定(试行)〉》,载“监察理论与实务”公号,2018年5月5日。
三、“利用职务便利”的认定
无论是研究职务犯罪,还是实际办理案件,如何认定“利用职务便利”必都是一个绕不过去的话题。所以,大家对这个问题很重视,打开中国知网等网站,可以找到数百篇相关论文。对此不想在理论上过多纠缠,仅就办案及调研中遇到的常见问题做一下交流。谈四个问题:一是司法认定的总体思路;二是如何区分“利用职务便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”;三是利用职务便利与行为人身份的关系;四是利用职务便利与利用工作便利、劳务便利的区分等。
一、司法认定思路:“三个结合”
1.结合行为本质
一般而言,职务是指在国家行政和社会其他组织中,为了实现国家或组织的秩序化和利益化而具有的职权或职责。“职务”既有行政上的涵义,也有非行政的涵义。与此相对应,“职务便利”就是指职权或职责的影响力。
1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一界定实际上明确了职务便利的三种情况或者说三个层次:一是主管,二是负责,三是承办。主管是指审查、决策和批准等;负责是指管理、监管和保管等;承办是经手、占有、控制和支配等。这三种情形共同体现了职权或职责的影响力。
再进一步看,这种影响力指向或针对什么,其实就是“利益”。换言之,职务便利就是对利益的影响力,对利益的控制、占有、支配和交换的条件或现实可能性。所以,对职务便利的认定,要和具体利益结合起来,从“权”对“利”的影响力这一更深层面上把握。如果没有对具体利益的影响,就谈不上“利用职务便利”;抛开利益来看职务便利,就可能会导致“盲人摸象”,一叶障目,不得要领。
2.结合具体罪名
翻开中国刑法典就会发现,“利用职务便利”或者“利用职务上的便利”的用语在分则多个章节中出现,涉及多个罪名,其涵义是各有不同的,不能仅仅立足于贪污贿赂罪乃至于单纯的受贿罪来探讨,要关注“利用职务便利”涵义上的相对性。
笔者统计了一下,“利用职务上的便利”的表述在刑法分则中出现过10次,涉及到第163条“非国家工作人员受贿罪”、第171条“金融机构工作人员以假币换取货币罪”、第271条“职务侵占罪”、第272条“挪用资金罪”、第382条“贪污罪”、第384条“挪用公款罪”、第385条“受贿罪”等;“利用职务便利”的表述出现过3次,即第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条之一“背信损害上市公司利益罪”等。考虑这些犯罪实施的主体、侵犯的客体、行为的方式与手段等均有差别,其中的“利用职务便利”及“利用职务上的便利”的涵义不可能完全一致。