根据上述规定,医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,应当按非国家工作人员受贿论处。同时需要注意的是,这里的处方行为,不包括科室主任等担任领导职务的人员在接受医药产品销售方请托向院里推荐或者建议采购该医药产品的行为。这种行为对国有医院的科室主任等担任领导职务的人员而言,属于从事公务的行为。对非国有医院而言,除认定为国家工作人员的外,均应按非国家工作人员受贿罪处理。
2.教师的教学行为
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定:“学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
根据上述规定,对于具有招生、学籍管理、教材征订与采购等职责的教育机构工作人员,在公立学校中属于国家工作人员,在非公立学校除委派的以外属于非国家工作人员,分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪处理。对于不具有采购职责的普通教师,在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为,考虑到教学活动虽然不是从事公务的活动,却是教师的职务活动,其在此过程中收受财物的,不论是否为公立学校,均应按非国家工作人员受贿罪处理。此外,在一般的教育教学工作中,比如教师利用教学活动过程中实际享有的控制权和对学生的影响力,收受他人财物、为他人谋取不正当利益等,也不宜作为国家工作人员看待。
(四)利用职务便利与利用工作便利
利用工作便利,是大家经常提及的一个概念。通说认为,工作便利是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件,如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。利用工作便利,不属于利用职务上的便利,如果因此侵吞、骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的,不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪,而只能构成诈骗、盗窃等普通犯罪。
这种常规性解读对典型案件而言,不难把握,问题是在一些特殊案件中,仍会出现较大争议。例如杨某职务侵占案(点击链接):被告人杨某系某地顺丰快递公司职员,在公司的一个“中转场”上夜班,负责快递包裹的分拣工作。某日凌晨3时许,杨某在分拣快递包裹的过程中,将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走,经鉴定该手机价值1999元。检察机关起诉盗窃,一审法院认定盗窃,判处罚金三千元。检察机关以原判量刑畸轻为由抗诉。二审法院认为,被告人的行为属于职务侵占,因数额未达到入罪标准而宣告无罪。检察机关继续抗诉,认为本案属于利用工作便利窃取单位财物,应当认定盗窃。法院再审认为,原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员,利用经手本单位财物的职务之便,采用盗窃方法侵占本单位的财物,其行为应属职务侵占性质,因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点,依法不应以犯罪论处,故裁定驳回抗诉,维持二审判决。