1.如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员?
《刑法》93条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2009年)规定:“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员,具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定;经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”
上述规定表明,此种情形下的委派主体和对象都是法定的,具体认定时要满足适格性要件。仅从公司、企业的角度论,第一,委派主体包括两类:国有公司、企业(即国有独资公司、企业)和国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织(即上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等);第二,委派对象:国有控股、参股公司、企业及其分支机构。如果委派主体不符合要求,比如非系“国有独资公司、企业”或者不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”,则对行为人仍不宜认定为“国家工作人员”。
例如,第112集《刑事审判参考》登载的“朱思亮非国家工作人员受贿案”。在此案中,被告人系湖北省天门市信用合作联社原主任,其利用职务便利收受他人贿赂款物价值130余万元,并有370余万元的个人和家庭财产不能说明来源。检察机关指控“受贿罪”和“巨额财产来源不明罪”,法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。理由就是,农村信用联合社本身系农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织以及本联社职工自愿入股组成的股份制社区性地方金融机构,无论是天门市信用合作联社还是湖北省农村信用联合社,均不属于“国有企业或国家出资企业”;天门市信用合作联社主任由社员代表大会选举的理事组成理事会聘任,虽然在形式上要履行湖北省农村信用社联合社党委提名、任命的程序,但是省联社党委不属于法定的“委派主体”,被告人从事的工作也不具有公务性质,所以,被告人的主体身份不能以国家工作人员论,自然也就不能认定受贿罪和巨额财产来源不明罪。
2.如何认定渎职罪中的“转委托”情形?
全国人民代表大会常务委员会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(2002年)中规定:“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(2012年)第7条规定:“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
上述规定确立了受委托行使公权力而以国家机关工作人员论的思路,它一般要求委托的主体应为国家机关。值得注意的是,此规定不适用于“转委托”情形。在实际中,存在“转委托”行政的情况,一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权,对于接受再委托的机构的工作人员,即使行使一定的行政管理职权,由于对其直接委托的主体不适格,仍不宜参照上述规定执行。
例如,第111集《刑事审判参考》刊登的“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”。此案中,作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托,负责一项市政工程所周边房屋拆迁工作,该公司随后将此项业务转委托给二被告人所在的更强公司具体实施,二被告人受前期公司负责人口头任命,分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义,具体负责拆迁工作,并支取劳务费用。在此过程中,二被告人受他人请托,明知涉案房屋系空户状态,仍违规审批他人提供的虚假材料,致使拆迁补偿款138万余元被冒领,二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控“受贿罪“和”滥用职权罪”,法院终审改判为“非国家工作人员受贿”。