所以,从法律及社会效果考虑,似有必要调整对“利用工作便利”的理解。有观点提出,成立职务侵占罪中的“利用职务上的便利”,是有条件的,那就是行为人对于其非法占有的财物必须具有职务上所赋予的独立控制和直接支配的权利。如果对其非法占有的财物并无独立的占有、控制与支配的职责与权利,只能认定为“利用工作上的便利”。比如对于车间工人侵占单位财产案件,如果行为人所从事劳务的岗位职责,同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限,也即,行为人非法占有财物时不存在其他障碍,就是利用了职务上的便利。例如,在户外安装电线的电工,对于其所领用的电线材料,负有不被他人拿走的保管职责,也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有,就是利用职务上的便利。相反,如果对于劳务中所经手的财物,行为人并无独立的支配权,非法占有还需要采取其他逃避监管的手段,就是利用工作便利的行为。仍以电工为例,如果其利用在工地上铺设电线的工作机会,不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员,而是将一部分电线藏匿他处,准备等晚上无人注意,将电线偷运出工地,卖给废品回收公司获利。此情况不能认定为利用职务便利,而应认定为利用工作便利。[①]
上述观点把行为人对于工作(劳务)中所经手或接触的财物,是否具有监督管理与独立支配的权限作为判断其是利用职务便利还是利用工作便利的依据。如果按照此观点,对于单位保安利用自己当班之机将看守的单位财物非法占为己有,由于保安只不过是单位财物的监视者,不属于单位财物的独立占有、控制者,其利用看守的便利将单位财物非法占为己有的,应不属于“利用职务便利”,应认定为盗窃。同样道理,对于车间工人,虽然事实上其握有单位财物,但因为车间还有车间主任等上位监视者,而且其走出单位大门还可能受到门卫盘查等,故其对“过手”的财物,只能是辅助占有,而没有独立支配和控制的权利,其对财物的非法占有往往还需要借助“秘密窃取”等手段来实现,故应认为其没有基于业务而占有本单位财物,也不属于职务侵占,而是盗窃。如果按照上述标准掌握,有助于缓解刑法在监守自盗案件上与现实的紧张关系。
当然,按照此观点把握,还需要强调基于职务便利而对财物的控制与支配,应是一种直接的、独立的控制支配,在财物处于另一种监控之下,间接达到控制支配该财物的行为,仍不宜认定为利用职务之便,而应认定为利用工作便利。例如,邮政局的工作人员递送信件、包裹,则信件包裹必然是处于其控制和支配之下,但是对于信件、包裹内的物品来说,由于其外面有封口,因而是处于另一种监管之下,邮政人员对于信件包裹之内的财物,并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员拆开封口,窃取邮件中的财物据为己有,并不属于利用职务上的便利。由此才能解释为什么刑法第253条第2款规定,邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的,依照刑法第264条规定的盗窃罪论处。
需要指出的是,该观点也并非无懈可击。如果强调利用职务便利,职务必须体现为对财物的直接控制和独立支配,则对贪污罪而言,仍不无疑问。因为,贪污罪本身可以骗窃的方式实施,而籍此方式实施的非法占有单位财物的行为,有的行为人对财物并不能直接控制和独立支配,故需要采取骗取、窃取等其他逃避监管手段,但此情形下,对具有国家工作人员身份的主体通常仍认定为贪污罪。此外,如果把利用职务便利限定于行为人利用对财物的直接控制和独立支配的便利,那么可能存在对职务侵占罪“限缩适用”的问题,如同贪污罪,仍不能排除部分对财物不能直接控制和独立支配的非国家工作人员,其非法占有本单位财物而认定职务侵占罪(而非盗窃罪)更为合适的情况。所以,对这个问题值得进一步研究。