(1)就“非法经营同类营业罪”等3个妨害公司、 企业管理秩序犯罪而言,所谓的“利用职务便利”,应是指利用自己管理、经营公司事务的职权,为自己或者第三人牟利。这种对利益的获取,往往不需要事先对财物直接占有、控制、支配。
(2)就作为破坏金融管理秩序犯罪之一的金融机构工作人员以假币换取货币罪而言,“利用职务上的便利”多是指利用岗位上管理、经手货币的便利条件,以伪造的货币换取真币。这种对利益的获取,需要具有直接控制、支配财物(货币)的条件。
(3)受贿型犯罪(受贿罪、非国家工作人员受贿罪)中对职权便利的利用,主要体现在对贿赂索取或收受上,强调所索取、收受的贿赂与其职务之间的关联性,即体现“权钱交易”的本质,对职权及其利用的方式要求相对更为宽泛。
(4)对于挪用型犯罪(挪用资金罪、挪用公款罪)而言,“利用职务上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有单位资金的便利,将其挪为己用。
(5)对于侵占贪污型犯罪(贪污罪、职务侵占罪)而言,“利用职务上的便利”是指行为人基于事先业务占有或者职务控制、支配着单位财物等条件而予以利用。
如果深入分析,各自之间的差异还是比较明显的。比如受贿罪与贪污罪之间就有很大不同。详言之,第一,就职务本身而言,在受贿罪中,凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用,而贪污罪罪中能利用的“职务便利”往往限于行为人正在主管、管理、经手公共财物的便利;受贿罪中的“职务”仅限于公务范畴,而贪污罪中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务,还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作等。第二,从“职务”的利用方式看,受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的,再从请托人那里换取财物,利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件。换言之,行为人不是直接占有、获取财物。而贪污罪中“利用职务上的便利”是直接侵吞、窃取、骗取公共财物。第三,从具体行为方式看,在受贿罪中,行为人利用职权谋利不仅可以作为的方式实施,也可以不作为的方式进行,犯罪手段上更为灵活;并且利用的职务便利不仅包括对具体事项直接予以决定和处置上的影响力,还包括对事项的间接的管理和制约,内涵更为宽泛。而贪污罪的行为人是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物,只能以作为的方式实施,且往往表现为对公共财物的直接管理与支配等。
由上可见,在司法实践中具体认定“利用职务上的便利”时,应当考虑到它在不同罪名中涵义上的相对性,对之坚持体系性的刑法解释立场和思路。
3.结合表现形态
“职务便利”不仅在不同罪名中涵义不同,在同一罪名中往往也有着不一样的表现形式。就受贿罪而言,其中的职务便利也即职权或职责的影响力,既源于职权或职责本身,也可能来自于职权或职责的派生便利,即在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系。这些制约关系通过影响他人的意志,从而为自己带来便利。所以,最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”,并规定:“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。
《纪要》实际上明确了两种“利用职权便利”的情形:一个是利用职权本身的便利,即利用自身对公共事项直接主管、管理或经手的权利;另一个是利用职权的派生权利,即利用特定职权或职责对他人形成的隶属、制约关系。目前实践中对第一种情况的认定问题不大,主要是第二种情况。