（二）“犯罪行为”本身不宜被评价为一种“情节”

　　受贿罪规定以“数额”来量定其成立与刑罚幅度，是与受贿罪自身的本质相联系的：受贿罪的行为是收受他人财物，因此以所收受的财物数量来衡量受贿罪的成立与严重程度并无不妥。法条在规定数额之外，又在各个量刑幅度内规定“量刑情节”的原因，无外乎是为了限制司法人员的自由裁量权，使司法人员在量刑时有一个标准可供参考，同时也考虑个案情况，在量刑时能够达到个罪平衡。但是，司法实践中却事与愿违，由于“情节”这一用语本身的不确定，使司法工作人员更为手足无措。

　　“情节”作为量刑时的一种考量因素，其主要功能在于使司法工作人员能够根据每个案件的具体情况，做出符合个案的公正判决与量刑。因此，“情节”在任何一个具体的犯罪之中认定，它绝对不能是某种已经被刑法另行设置为“犯罪行为”的行为（因为如果是“犯罪行为”的话，就会使“情节”应有的功能失去作用，并且，如果行为已经被另行评价为“犯罪行为”时，行为会发生性质的变化），否则就是对该行为的“降格”评价和使用，形成法条关系的矛盾。

　　在一个行为被定罪以后，“情节”只起着决定量刑轻重的功能，这一情节可以包括任何因素，例如“行为”型情节、“地点”型情节、“后果”型情节，等等。在“行为”型因素上，“情节”可以包括某些处于刑法真空之中的尚且无法定罪的行为，也可以包括某些属于违法但是在程度上尚且不构成犯罪的行为，但是，却不能包括已经被刑法另行规定为犯罪的行为，除非刑法对此加以明确的规定。例如，在第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪中，刑法就明确地规定，“强奸后迫使卖淫的”，加重处罚，而不再将“强奸”这一犯罪行为另行评价为“强奸罪”进行数罪并罚。但是，此种将“犯罪行为”降格为“量刑情节”的方法，只能由立法规定，而不能由司法解释或者理论来代劳。同时，应当强调指出的是，第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其功能只是择一重罪处罚，而绝对没有将滥用职权的“犯罪行为”降格评价为“量刑情节”的功能在内，因此，基于第399条第4款的存在而将所有的受贿罪中的后续性滥用职权行为降格为“量刑情节”的做法，是不恰当的。

　　从另一个角度来分析，如果受贿罪中的“量刑情节”可以包括另外一个犯罪的“犯罪行为”，就会使本来的犯罪构成超出其应有的承载能力，会造成某一行为的定罪功能与量刑功能的错位，直接导致判决的不公。因此，“情节”本身不能包括“犯罪行为”，而且“情节”的轻重也不能以“犯罪行为”的轻重作为衡量标准。

　　（三）一罪的“犯罪结果”不宜被另行评价为另一罪的“量刑情节”

　　受贿罪中设定的“情节”作为一种影响量刑的因素，究竟指的是什么？是不是真的就是象有些学者所指的那样，指的是“因收受贿赂给国家和社会造成损失”这样一种间接性结果？对此，笔者认为，把“情节”理解为一种犯罪后造成的后续性结果，有其合理性，但是，仅仅将“情节”理解为一种后果并不全面，它应该还包括犯罪手段、犯罪后的表现等。另外，值得注意的是，将“情节”理解成一种间接后果，是否还可以包括已经独立构成犯罪的滥用职权行为所造成的后果？如果包括，是否存在重复评价的可能性呢？

　　1.一罪的构成要件性“犯罪结果”，不宜被再次评价为另一罪的“量刑情节”。如果将受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为不进行数罪并罚，才真正地违反了“禁止重复评价”原则。理由是：如果后续性的滥用职权行为已经单独构成犯罪，那么，滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果，已经被评价为具体的某个滥用职权犯罪的后果，此种“后果”是具体的滥用职权行为构成犯罪的条件，这是第一次评价，也就是说，在此种情况下，如果将受贿罪和具体的滥用职权犯罪进行数罪并罚，就不会再对滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次进行评价；但是，如果对于所有的受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为，按照第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，评价为一罪即按照受贿罪定罪量刑，那么此时，必然会把造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次评价为受贿罪中的“情节”，从而再导致量刑评价时的从严，这就会形成第二次评价。