(二)受贿后滥用职权以一罪论是对于“禁止重合评价”原则的直接违反
那些认为“受贿后滥用职权应当以一罪论”的观点,是对于“禁止重合评价”原则的直接违反。之所以作出这一判断,理由有三:
第一,“滥用职权”行为始终处于刑法评价体系之外。“受贿后滥用职权应当以一罪论”的判断结论,将某些本应独立定罪的受贿罪犯罪构成以外的行为,直接纳入到受贿罪之内进行判断,从而只能以受贿一罪论处,也就把此类行为排除在刑法的评价范畴之外,使该行为实际上处于刑法真空之中,而没有能够得到应有的评价。具体而言,受贿罪评价只是“收受财物”的行为,“为他人谋取利益”只是一个条件,至于是否谋取了利益,不是受贿罪关注的关键,它只是被视为一个条件。因此,这个“谋取利益”的条件似乎在评价“收受财物”的行为是否构成犯罪时被加以考虑了,但是,谋取的利益是什么利益?是否实际谋取到利益?谋取利益的手段是合法还是非法?此类行为从来不是受贿罪所评价的对象,也从未进行过评价,它们始终只是作为评价“收受财物”行为性质的一个标准,却从来没有作为评价对象出现过。
第二,此种判断结论违反了刑法内在的逻辑一致性。应当说,刑法对于行为是否构成犯罪的判断条件,有着内在逻辑一致性的规定。笔者以挪用公款罪为例进行说明。对《刑法》第384条的规定加以解析可以发现以下逻辑层次:其一,挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪;其二,挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,构成挪用公款罪;其三,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,构成挪用公款罪。至此,必须回答的问题就是,挪用公款进行的“非法活动”,是否包括“犯罪活动”?也就是,挪用公款进行不构成犯罪的“非法活动”和进行“犯罪活动”时,是否不再进一步区分和评价?在这个逻辑层次上,无论是长期以来的司法实践还是刑法理论的认识,恰恰都是一致的。即应当进行第四个层级的评价:如果挪用公款进行的是不构成犯罪的“非法活动”,仍然只是适用《刑法》第384条的规定,一经挪用即构成犯罪,不受“数额较大”和“超过三个月未还”两个条件的限制;但是,如果挪用公款进行“犯罪活动”时,则对于该挪用公款犯罪构成之外的额外的、独立的“犯罪活动”,应当进行单独评价,然后和挪用公款罪进行数罪并罚。查阅过去二十余年的司法解释,这是一个一脉相承的不变规则。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》再次重申了这一规则:“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的,实行数罪并罚”。在这一内在逻辑下,如果对受贿后以“合法手段”、“非法手段”、“犯罪手段”等“为他人谋取利益”不进行分层级的独立评价,是不合逻辑的。
第三,在类案横向比较时,形成了实质的不公平。从司法实践中的具体案件来看,如果把单纯的受贿罪和受贿后又滥用职权构成犯罪的不同情况相提并论,都统一以受贿罪(即重罪)一罪来论处的话,从刑罚的公平、公正角度来看,在横向比较上是极为不合理的。例如,张某是某省招生办主任,在本省本科生招生中李某托人找到了张某,请求在招生过程中照顾其女儿,并当场给了张某人民币15万元,张某收钱后非常明确的答应为其提供照顾,后来由于国家对招生过程中出现的问题进行了整顿,张某见形势严峻,就在实际招生过程中打消了违规照顾李某女儿的念头,没有为李某谋取任何利益。后李某举报张某受贿。而同时案发的一案是:赵某与张某在同一部门工作,赵某同样收受他人15万元,但是徇私舞弊违规招生,致使多名不符合条件的学生进入某高校就读,涉嫌受贿罪和招收学生徇私舞弊罪。如果对于赵某的行为仍然以一罪即受贿罪论,显失公平,很明显地有轻纵犯罪人之嫌。同时,也会间接地有损于犯罪预防:犯罪人受贿后滥用职权和不滥用职权一样,单纯受贿(为他人谋利的手段不违法)和受贿后实施犯罪(以犯罪手段为他人谋取利益)一个样,可能会诱使犯罪人在受贿后实施严重的犯罪。因此,无论是从犯罪构成的角度,还是从刑罚公平、预防犯罪角度,受贿罪中为他人谋取利益行为都不应该包括滥用职权的犯罪行为。