2.第二层面：第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？

　　源于上述第一个问题的争议，会直接导致第二个问题的争议，即第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？笔者认为，第399条第4款属于特别规定不具有普遍适用之意义，理由是：牵连犯必须是两个独立的构成犯罪的行为有手段与目的或原因与结果之间的关系，且理论上一般认为要“从一重处罚”。而我国刑法并没有明确牵连犯的处罚原则，因此，对于牵连犯只能是以刑法明文规定的处罚规则为准，在刑法没有明文规定的情况下，不能绝对化地、一概而论地认为只要是有牵连关系的犯罪都只能适用从一重罪处断原则，而是应当具体问题具体分析和进行充分思索，在尊重刑法中禁止双重评价原则与充分评价原则基础之上，视情况而定，如果有些手段行为（或者原因行为）的性质本身非常严重，仍然按照一罪进行处断会明显地造成刑罚不公的话，应当基于刑罚的公正原则予以数罪并罚，而不能为追求刑罚的效率与方便原则，过于简单化地、不分情况地完全以一罪处罚之。

　　二、受贿罪中“为他人谋取利益”的行为性质

　　产生所有上述争议的一个根源性问题，是对于受贿罪的“行为结构”的判断，尤其是对受贿罪中“实行行为”的判断。⑼但是，刑法理论研究中恰恰忽视了这一问题，上述争议中也是如此。究竟受贿罪中的实行行为是“收受他人财物”的行为？还是“为他人谋取利益”的行为？应当说，这一问题没有受到应有的关注，甚至还有一些普遍性认识认为，受贿罪是，复行为犯，它的实行行为由“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为组合而成，就像抢劫罪一样既有手段行为也有结果行为。⑽笔者认为，如果对于受贿罪的“行为结构”没有一个准确的把握和认识，不仅会影响到受贿罪成立，也会影响到受贿罪既、未遂的判断。

　　（一）关于受贿罪侵犯法益的讨论

　　受贿罪的保护法益究竟是什么？学界一直有不同认识。法益作为犯罪构成要件有解释目标的机能，因为“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有构成要件之中，总可以找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。因此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”⑾可见，如果对受贿罪的法益持有不同见解，必然对其构成要件的理解会产生差异。

　　一般情况下，受贿罪的法益几乎没有争议地被界定为职务行为的不可收买性。职务行为不可收买性的内容包括两方面：一是职务行为的不可收买性本身；二是公众对职务行为不可收买性的信赖。所谓职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性，或者说是职务行为的无不正当报酬性。很显然，如果国家工作人员因为其职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，也是一项重要的法益。这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，它使得公民信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身。这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且将导致政以贿成、官以利驱，腐败成风、贿赂盛行。因此，公民对职务行为不可收买性的信赖同样是值得刑法保护的重要法益。⑿

　　（二）“为他人谋取利益”在受贿罪“行为结构”中的地位

　　在受贿罪中，行为是否侵犯了上述法益，关键在于国家工作人员所索取或者收受的财物，是否与其职务行为之间具有对价关系，亦即国家工作人员所索取或者收受的财物，是否为其职务行为的不正当报酬。由此而导致的问题是，应当如何理解或者解释“为他人谋取利益”这一要件？换言之，赋予“为他人谋取利益”这一要件以怎样的含义和地位，才可以说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。