因此,“数罪并罚论”应当作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则。除了刑法有特别规定之外,对于两种性质完全不同的行为,前后行为之间具有独立性,且以哪一个行为定罪都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价的,应当同时适用两个法条的规定进行数罪并罚,才能做到罚当其罪,否则便有违于充分评价原则,刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。
因此,对于牵连犯的处罚原则,应当具体问题具体分析,既不能一概“从一重处断”,也不能对所有牵连犯均实行“数罪并罚”。从观念上讲,笔者支持“一罪一罚”的理念,认为所有的牵连犯均应当数罪并罚。但是,鉴于牵连犯“从一重处罚”规则在理论上的长期影响和立法上的具体体现,在此种背景下选择以下折衷观点或许是可取的:“鉴于犯罪形态的复杂性,对牵连行为的社会危害还应具体问题具体分析,选择最能体现罪刑均衡的处理方式,而不应困囿某一方式,以求达到最佳的社会效果。”(22)就受贿罪而言,一方面,它是比较严重的犯罪,而受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的,各种情节只能在相应的数额范围内起作用;另一方面,国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪,都属于性质严重的渎职犯罪。如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另外认定为犯罪实行并罚,往往难以实现罪刑相适应,这有悖于刑法的正义要求。
四、以“禁止重合评价”理论为视角的反思
伴随着刑法理论研究的深入和法治进程的加速,理论界开始从仅仅关注“禁止重复评价理论”的单一层面,向着同时关注“禁止重合评价理论”的双层面发展,这一发展是合理的,也是应当接受的。
(一)“禁止重合评价”理论
所谓“禁止重合评价”,是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与“重复评价”正好相反,“重合评价”在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然,从最终对行为人的处刑而论,“重合评价”有时导致不当地减轻行为人的刑事责任,有时则没有。但是,“重合评价”的不合理性主要表现在对行为性质的评价即定罪问题上。从根本上说,如果定罪发生错误、评价失当,即使最终对行为人的量刑“客观上”适当,刑罚的适用也不能说是正确的,因为定罪是量刑的前提和基础。从我国刑事立法来看,刑法中违背禁止重合评价原则的情况较为普遍,比较典型的是:《刑法》第238条第2款规定,“犯前款罪,致人重伤的……,致人死亡的……使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定,刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定,监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定,对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的,或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的,只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪,对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。(23)
“禁止重合评价”理论长时间不为理论界所重视,其根源在于刑法理论界对于实体法的研究,长期存在着不注重形式公平和程序正义这样一种错误理念,认为只要在量刑时通过各种情节给当事人确定适当的刑罚就可以了,至于说罪名的认定是否恰当和程序是否合法,并不会侵犯当事人的合法权益。但是,如果定性不准确和程序不公正,是难以充分保证实体公正公平的。随着法治的完善,在实践中应当要越来越重视形式公平和程序正义,应当用合理的程序和合法的形式理性去保证实体的正义。具体到受贿罪中,对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的,究竟应当以一罪论还是以数罪论的判断结论,恰恰反映了不同的研究者是否关注到了“禁止重合评价理论”。