[南宁刑事律师,广西刑事律师推荐]受贿后滥用职权的罪数讨论（是一罪还是数罪并罚）

　　[南宁刑事律师]关于行为人收受他人贿赂后，以犯罪行为来为他人谋取利益时的定性，理论界长期争论不休，各种学说莫衷一是。解决这一问题，只有从整个刑法的条文结构、类罪的公平、量刑平衡性等宏观角度进行思索，才能判断何种理论观点和解决模式更能体现出对不同案件的公平、公正、平等处罚。

　　一、关于《刑法》第399条第4款适用范围的争议

　　《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此处所谓前三款行为，即刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪、第2款规定的枉法裁判罪和第3款规定的执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪。而第385条规定之罪，即受贿罪。从形式上看，这一规定是明确和可行的。但是，回顾立法，则会发现1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）曾经规定，对于此类行为应当数罪并罚：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪的规定处罚”。

　　（一）关于《刑法》第399条第4款适用范围的理论争议

　　刑事立法上处罚标准的前后不一致和简单变更，无论是在刑法理论中还是司法实践中，都引发了巨大的争议和困惑：第399条第4款的规定，究竟是一个例外性规定？还是一个可以普遍适用的“注意性规定”？也就是说，第399条第4款的规定是否适用于因收受贿赂而触犯其他犯罪的场合？

　　1.观点之一：第399条第4款是一个例外规定，不能将其推广适用于其他犯罪。此种观点认为，由于“为他人谋取利益”的行为已经侵犯了新的不同于受贿罪的法益，就不存在法条竞合关系。至于说是牵连犯，在部分情况下是能够成立的，但由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当数罪并罚。因此第399条第4款是一个例外规定，不能将普遍适用于其他犯罪。⑴有的学者也认为“该条款为例外规定”，理由却不同：其一，立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。其二，难以找到合适的理由解释为何要对其作出注意性规定。⑵

　　2.观点之二：第399条第4款是一个注意规定，应当适用于所有类似的场合。有的学者指出，第399条第4款是一个标志性的规定，否定了司法工作人员贪赃枉法受贿的数罪并罚，在没有新的法律出台前，对受贿过程中又触犯其他犯罪的，依照牵连犯从一重论处。⑶类似观点认为解释了为什么只有第399条第4款有如此规定，而对其他徇私舞弊类型犯罪没有明确规定的理由：一是立法技术使然，二是由于司法实践中“司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为，相对于其他徇私舞弊类型犯罪中的“贪赃舞弊”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定。⑷

　　还有论者认为，理解为“注意规定”较为妥当，理由是：其一，该款的规定并没有改变基本规定的内容，即使没有该规定，也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理；其二，如果认为是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚，有的从一重论处，将“显得极不协调”；其三，立法者之所以要设置此种“注意规定”，是要纠正《补充规定》中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。⑸

　　（二）关于引发争议之本源的反思

　　1.第一层面：关于第399条第4款规定的罪数形态的争议

　　第399条 第4款只是规定了一种处罚规则或者说标准，但是，由于刑事立法只会规定处罚标准而不可能明确指出理论上的罪数形态，因此，引发的问题之一是，对于第399条第4款的规定，在罪数形态上应当如何理解？对此，刑法理论上有不同理解，概括起来有以下三种观点：第一种观点认为，该款规定属牵连犯形态；⑹第二种观点认为，该款规定属想象竞合犯形态；⑺第三种观点认为，该款规定属吸收犯形态。⑻在上述观点中，持第一、二种观点的人都不少，而持第三种观点的相对较少。在这一问题上，笔者赞同第一种观点，也认为第399条第4款的规定属于牵连犯，理由将在后面加以详述。