（一）一罪还是数罪：截然不同的两种结论

　　刑法学界存在有两种对立的看法：（1）应当以一重罪论处。不过，不同的学者的理由并不一致：有的认为是牵连犯，应当从一重罪处断。⒁有的认为是法条竞合，其理由：既然收受财物构成受贿罪要以“为他人谋取利益”为要件，因此，如果“为他人谋取利益”的行为构成犯罪，本身就属于受贿罪的内容，应当认定为受贿罪一罪。但是，第399条第4款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，由于该款属于注意规定，因此，对于所有此类案件均应当从一重罪处断。⒂有的认为属于想象竞合犯：第399条第4款规定的是“司法工作人员贪赃枉法行为构成受贿罪”的情况，这一条文中规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价，如果适用数法条予以处罚的话，违背了双重评价禁止原则。⒃（2）应当数罪并罚。此种观点认为，由于“为他人谋取利益”的行为已经属于新的不同于受贿罪的犯罪行为，就不存在法条竞合关系。至于说是牵连犯，在部分情况下是能够成立的，但是，由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当构成数罪，实行并罚。第399条第4款只是一个例外规定。⒄

　　上述观点中涉及牵连犯的问题将在下文详细研讨，而想象竞合说和法规竞合说存在的缺陷较为直白和易于反驳：想象竞合说和法规竞合存在的前提是行为人实施了单一的犯罪行为，同时触犯了数个罪名，即使有所谓的法律单一行为说（根据法律相关规定把几个自然行为拟制为单一行为，作为一个犯罪行为来处理），但是法律拟制也要遵守刑法基本原则来进行，收受财物行为和滥用职权行为是两个性质截然不同的行为，且两行为由不同的法条分别规定了不同罪名，那么对于这两个行为就不能再人为地把其拟制为一行为和当作一罪来处罚，否则就会不当地减轻行为人的责任，导致罪刑不相当的后果。

　　（二）对于牵连犯“从一重处罚”原则的置疑

　　对于有学者提出以牵连犯论、从一重罪处罚的观点，笔者认为，虽然此种观点把此两个行为分开来评价是一大进步，但是其最终仍然是滥用了牵连犯理论，更是滥用了“从一重处罚”的规则，把本该数罪并罚的两罪当作一罪处罚。

　　对于牵连犯，笔者更倾向于数罪并罚，理由是：（1）从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念以及“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，早已将牵连犯废止，日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定，我国台湾地区刑法也在2005年重新修正时删除了牵连犯的规定，这些国家和地区废除牵连犯的原因是：要么牵连犯自身标准模糊不清，要么“从一重处断”原则矛盾重重。（2）对牵连犯实行“数罪并罚”，是罪刑相适应原则的客观要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。试举两例：其一，牵连犯在共同犯罪中会导致共同犯罪人罪名不一致的情形。假设甲、乙、丙共同实施枉法裁判行为，其中甲是主犯，且收受贿赂6万元，依照第399条第4款的规定，甲因受贿罪“处罚较重”将被认定为受贿罪，而乙、丙因没有受贿情节而被定为枉法裁判罪，这显然与共同犯罪的定罪处罚原理是违背的。⒅其二，既然牵连犯属于处断上一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象。例如，某丙挪用数千万的资金用于操纵期货交易价格，其中挪用资金的行为属于手段行为，最高可处十年有期徒刑，为重罪；操纵期货交易价格属于目的行为，最高可处五年有期徒刑，为轻罪。如果操纵期货交易价格的行为先行案发，而挪用资金的行为尚未被发现，司法机关只追究其操纵期货交易价格的行为，最高只能判处五年有期徒刑。按照从一罪处断的论断，如果在刑罚执行过程中或执行完毕以后，又发现了有牵连关系的挪用资金行为，就不能另行追究其挪用资金的犯罪行为，结果导致重罪轻判。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的操纵期货交易价格的判决，另行处理重罪挪用资金行为，抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。⒆以上两例只是对牵连犯实施绝对化“从一重处断”所形成的常见司法尴尬。（3）在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。“有罪必定”应当理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。⒇“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定来对行为人实行数罪并罚，否则便违背了充分评价原则。犯一个罪与犯两个罪处刑同等，罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。（21）