3、关于抵押权和租赁权能否竞合及已经出租的矿业权能否转让的问题

　　《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十条第二款规定，“已出租的采矿权不得出售、合资、合作、上市和设定抵押。”据此，已经出租的采矿权不得再行出售，同时，已经出租的采矿权也不得设定抵押。笔者认为，这一规定是不符合我国《合同法》和《物权法》的。首先，《合同法》第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这就是业界所称的“买卖不破租赁”的原则。因此，已经出租的采矿权可以转让，但采矿权的转让对采矿权上负担的租赁权没有任何影响。其次，根据物权法原理，一物之上可以设立多个互不冲突的物权。由于抵押不以占有抵押物为目的，故抵押权与租赁权并不发生冲突，因此可以在同一物上并存竞合。《物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，我国《物权法》对抵押权和租赁权的竞合是持肯定态度的。事实上，早在2000年，最高人民法院颁布实施的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的第六十五和六十六条就作出了此类规定。

　　4、抵押权人的风险问题

　　《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条第一款规定，在以矿业权抵押的情况下，“债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续。”该条第二款紧接着规定，“采矿权人被吊销许可证时，由此产生的后果由债务人承担。”此款规定对于拟接受矿业权抵押的债权人而言，无异于一把高悬在头上的达摩克利斯之剑。多数债权人因此对矿业权抵押望而却步。

　　如前所述，我国现行矿业法律、法规是将授予矿业市场准入资格的行政许可证同矿业权这一独立的用益物权不加区分地捆绑在一起的。这种将特许权同物权混为一谈的不合法理的做法，必然导致在采矿许可证这一市场准入资格被吊销后，矿业权人享有的用益物权也随之被“吊销”的“皮之不存，毛将焉附”的法律后果。

　　根据我国现行矿业法律、法规和规章的规定，矿业权人可能被吊销许可证的情形主要有：

　　（1）未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的；

　　（2）以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的；

　　（3）超越批准的矿区范围采矿，经责令拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的；

　　（4）探矿权人未完成最低勘查投入，经责令限期改正而未改正，且情节严重的；

　　（5）已经领取勘查许可证的勘查项目，满6个月未开始施工，或者施工后无故停止勘

　　查工作满6个月，且情节严重的；

　　（6）不按期缴纳矿业权使用费，被责令限期缴纳后，逾期仍不缴纳的；

　　（7）采矿权人采取伪报矿种，隐匿产量、销售数量，或者伪报销售价格、实际开采回采率等手段，不缴或者少缴矿产资源补偿费，情节严重的；

　　（8）不依法提交年度报告、拒绝接受监督检查或者弄虚作假，情节严重的。

　　在矿业权人因发生上述情形被吊销许可证后，矿业权的抵押权人面临的风险不仅仅是

　　丧失优先受偿权的问题，甚至还可能是因抵押人丧失了矿业权这一重要资产后导致债权人债权落空的问题。

　　因此，尽管《矿业权出让转让管理暂行规定》突破了我国现行矿业法律、法规禁止矿业权抵押的规定，但在金融贷款活动中，愿意接受矿业权抵押的商业银行并不多。即便接受矿业权抵押的商业银行，也会要求借款人同时提供其他形式的担保，以弥补和防范矿业权抵押可能产生的法律风险。而商业银行的这一要求，显然使得矿业权抵押的作用和价值大打折扣。产生上述问题的根本原因在于，我国现行矿业法律、法规、规章没有在作为抵押物的矿业许可证被吊销的情况下，为抵押权人提供合理的法律救济。在矿业许可证被吊销后，通常情况下，政府将重新予以出让，并收取相应的对价。在现行法律框架下，该对价是否应当视为抵押物的物上代位物，并由抵押权人优先受偿，值得考虑。否则，在抵押权人的合法权益不能得到合理平衡的情况下，矿业权的担保功能是难以得到有效发挥的。