（四）矿业权转让的界定问题

　　我国现行《矿产资源法》及其实施细则和《探矿权采矿权转让管理办法》未对矿业权的转让作出明确的法律定义，只是笼统地规定，“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”并且规定，除上述情形外，采矿权不得转让。[26]可见，我国现行矿业法律、法规是将矿业企业的合并、分立、合资合作经营、企业资产出售及企业资产产权变更视为矿业权的转让行为的。《矿业权出让转让管理暂行规定》对矿业权的转让所下的定义是：矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。[27]同时，该暂行规定第三十六条规定，矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。此暂行规定中所列的作价出资、合作、重组改制等转让方式，基本上是对现行《矿产资源法》规定的合资合作经营、企业资产出售及企业资产产权变更等转让方式的重申。但与现行《矿产资源法》不同的是，该暂行规定将出售明确列为矿业权转让的一种方式。此外，该暂行规定虽然首次肯定了矿业权的出租、抵押，并规定按照矿业权转让的条件和程序进行管理。但显然未将其列为矿业权转让的方式，而仅承认其作为流转的一种方式。

　　笔者认为，将矿业企业的合并、分立规定为矿业权的转让方式是不妥的。分立、合并实质上是公司股权结构的重构，其指向的对象不仅仅是矿业权这种企业资产，而包括了企业的全部资产和负债。因此，矿业企业的合并、分立并非矿业权资产的转让行为。将公司分立、合并视为矿业权转让的一种方式，无疑混淆了股权重构和资产转让的区别，是有悖于法理的。

　　（五）禁止承包的合理性问题

　　《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条禁止矿业权人以承包的方式将采矿权转给他人采矿。《矿业权出让转让管理暂行办法》第三十八条规定，“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”据此，我国现行立法对矿业权的承包是采取否定态度的。但是，上述立法并未对承包作出明确的定义。实践中，矿业权的承包主要有以下三种方式：1、矿业权人将采矿发包给他人，矿业权人向采矿人支付约定的采矿劳务费，由此产生的矿产品的所有权归矿业权人所有；2、矿业权人将采矿发包给他人，采矿人负责向矿业权人支付约定的固定承包费，采出的矿产品全部归采矿人所有；3、矿业权人将采矿发包给他人，采出后的矿产品或矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担。

　　除此以外，为了强化管理，增收节支，提高采矿效益，矿业权人还可能在企业内部开展承包，但这种承包属于企业内部的生产责任制，不属于矿业权人对外进行的发包，故不在本文的讨论范围内。

　　笔者认为，在第一种承包方式中，矿业权人与采矿人之间建立了一种类似于建设工程承包合同中发包人与承包人之间的劳务合同关系，是一种真正意义上的承包。在第二中承包方式中，矿业权人和采矿人实际上建立的是一种矿业权租赁合同关系，采矿人向矿业权人支付的固定承包费本质上是矿业权租金。在第三种承包方式中，矿业权人与采矿人之间建立的实际上是一种非法人型的合作开采关系。

　　如前所述，我国现行规章是允许矿业权的出租的，相关法律、法规、规章也将合作开采列为允许的矿业权转让的方式之一。因此，对于后两种形式的承包，应当按照实质重于形式的解释方法，分别认定其名为承包，实为出租或合作开采，并进而认定合同的合法性。

　　问题在于，对于第一种形式的承包，即真正法律意义上的承包，法律是否应当认定其为非法无效？