一般来说,反法第5条与第9条的不正当竞争行为可能导致的损害有:市场份额或销售额的减少;可预期商业机会的损失。电影不同于一般的商品或服务,甚至不同于电视剧,它是具有档期和时间差的,一部电影其最佳的商业获利机会主要是档期区段的院线放映,《人在囧途》的放映时间为2010年6月,《人再囧途之泰囧》的放映时间为2012年12月,前后相差2年半之久,后者放映期间前者早已经完全下线,很难说后者对前者的销售额产生损害。而该电影公映后,其后续的利用,如衍生品开发等,可以构成受反法保护的商业机会,至于有人提出所谓“续拍权”的问题,则很难说是受反法保护的商业机会,因为不正当攫取商业机会必须具有排斥性,即因为被告的不当竞争行为使得原告已经没有可能自行从事该商业行为,而本案中被告的行为并不会排斥原告拍摄续集的可能性,原告完全可以继续拍摄《人在囧途2》、《人在囧途3》……所以,该案的损害结果难以界定,较难成立反法禁止的不正当竞争行为。
黄海东律师:
一、关于“人再囧途之泰囧”是否构成侵犯“人在囧途”片名着作权的问题
我认为不构成侵犯着作权。理由是:片名属于短标题。由于缺乏“最起码的长度和必要的深度,无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果,以及以此相适应的智力创造性。”故各国司法实践均不承认简短的标题可以成为着作权法保护的范围。——详见王迁《知识产权法教程》(第三版)第36页。
二、关于“泰囧案”是否存在不正当竞争的问题
在现有资料来看,除非有证据证明“泰囧”制片方在宣传该片时故意将“泰囧”说成是“人在囧途”的续集,否则很难认定其构成虚假宣传的行为。理由是:最高院对《反法》的解释第八条 “经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为: (一)对商品作片面的宣传或者对比的;”即“泰囧”制片方的宣传必须要达到片面且足以引人误解的程度方可认得为不正当竞争行为。不可否认的是本案中“泰囧”方确有搭便车的故意,但这种行为毕竟是一种商业上竞争行为,是否违反了《反法》中规定的“公认的商业道德”有待商榷。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,我们不能将商业道德和公民道德划等号,毕竟前者没有后者的高度。否则大家都是谦谦君子了。因此,个案中的“商业道德”认定应具体问题具体分析。
曾涛律师:
首先,两部电影的吸引人之处都在于“囧”字,两部作品通过不同的旅行线路尽显“无奈”之乐,观众看了均很开心,不同的表达方式均实现了娱乐大众的思想精髓,所以认定侵权过于牵强。
其次,关于不正当竞争行为的认定,适用第五条二款还是第二条都可以,但主要是侵权责任的承担方式是什么呢?如果是赔偿损失,损失如何计算呢?个人认为可以认定为不正当竞争行为,但仅承担消除影响的责任,毕竟还是要鼓励创作新作品满足消费者不断变化的心理需求和不断提高的审美水准。
许春明律师:
续写、续拍作品的合法性分析
在已有文学作品基础上续写,创作新的文学作品,古今中外,屡见不鲜。续写俨然是文学创作的一种常用方式,也产生了一批传世之作。《红楼梦》就被成功续写后四十回,可谓续写之经典。随着网络技术的发展和普及,因网络的交互性和开放性,兴起了网络作品的续写高潮。近几年来,在已有影视作品基础上续拍新的影视作品,也成为了我国影视界创作的新动向。
续写文学作品、续拍影视作品在法律上是否具有合法性,是否侵犯原作品的着作权或其他合法权益,一直是法律界讨论的问题。我国曾有《围城》与《围城之后》纠纷案,美国曾有《麦田里的守望者》与《六十年后——走过麦田》纠纷案和《飘》与《飘然而逝》纠纷案。近日发生的电影《人在囧途》与《人再囧途之泰囧》之间的法律纠纷已引起我国社会公众尤其是法律界的关注。续写、续拍的合法性问题再次进入公众视野。