三、反不正当竞争法角度的思考

　　本案主要争议点有二：（1）《人在囧途》是否构成知名商品特有名称，造成混淆误认（2）《人再囧途之泰囧》是否构成引人误解的虚假宣传。

　　电影和一般的商品是有区别的，总体上每年能够上映的电影总量也就在半百之数，并且电影档期超过1个月以上的已属凤毛麟角，因此尽管电影具有商业属性，将电影作为知名商品与最高院司法解释中所述“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素”的各种原告应当举证的证据要求相对比，即使是非常成功的商业电影也未必符合“知名商品”的要求。更重要的是电影是有生命周期的，下线后几乎不可能重新再上银幕，至多在视频网站提供。而对于此种生命周期非常短的商品，就更不应该仅仅考虑知名度而认定其为《反法》语境下的知名商品。至于特有名称，独创性问题在着作权部分已经有论述，显着性方面司法解释也已经将表示商品特性、缺乏显着特征的商品名称剔除出“特有名称”的范畴。影视作品名称在商业上的特点之一就是直接表示作品的主要内容或精神，因此不宜给予《人在囧途》“知名商品特有名称”的保护。

　　虚假宣传方面，我国采取的是混淆、误解的标准而不是产生联想。现在原被告双方对“虚假宣传”的证据攻防尚未面世，如果被告方在官方宣传中仅仅是表明先后两部影片的主创人员的关系，并未刻意宣传《泰囧》是《人在囧途》的续集、升级版，未对制片方的不同作出澄清说明，即使公众对两部电影产生有关联的联想，也并不构成虚假宣传。另外电影可以认为是导演的作品，出品方的商品，但对于相关公众来说实际上存在两个不同的群体。至少在中国，目前普通观众选择观影更主要的是考虑导演和演员，电影海报上占主要位置的还是演员的脸和某某导演作品的宣传，制片方的宣传位置通常是不引人注意的，谁是电影的制片方出品方只有坐在电影院里才会在银幕上有1秒钟的展示。或许对某些专业背景知识观众而言，才会注意到具体是哪家公司推出了影片。而这些公司中绝大多数是临时发起的项目公司，本身也是“城头变幻大王旗”，其自身就处于不稳定、无积淀的状态。就算被告的确宣传《泰囧》是《人在囧途》的续集和升级版，在演员导演并非专属于原告的情况下，从电影作品而非商品的角度看，也未必是虚假宣传。假定《哈利波特》7部曲的每一本都授予不同的出版社出版，在后的出版社均可以宣传新的作品比前几集“更惊险、更刺激、更……”，如果这是可以接受的，为什么《泰囧》就不可以呢？

　　四、从即有判例出发对侵权责任的思考

　　国内有《神探狄仁杰》诉《神断狄仁杰》的类似判例，但这与两囧之争尚有一定的区别。（1）电视连续剧的播放时间更长，受众更广（2）《神探狄仁杰》之前已经有三季，且时间跨度相当长（3）《神断狄仁杰》在人物造型、服装方面的确与前者极为相似。但即使如此，法院最后的判决也仅仅是区区80万元的赔偿。

　　回到《泰囧》案件，如果将《泰囧》定性为侵权，应当承担怎样的侵权责任？窃以为如果判决停止侵权，则应当要求其不得在片名上使用“人再囧途”而非禁止上映或电视转播、视频点播；如判决消除影响，则应当要求其在合理范围内澄清两部电影的关系；如判决赔偿损失，则应当仔细核实《泰囧》给《人在囧途》造成了怎样的经济损失，因为我国对于侵权责任主要还是适用“填平”的原则，况且一部电影的成功里可预见不可预见的因素是在太多了，难以核实“因侵权而获利益”。如果因为《泰囧》的热映反过来促进了《人在囧途》的视频点播量而使原告获益的，我倾向于在经济赔偿方面仅考虑诉讼成本即可。

　　五、从知识产权法立法取向的思考

　　本案的有一个说法是徐铮写出了《人在囧途2》的剧本，但原告拒绝投拍，结果徐铮才找到了被告最终拍出《泰囧》。从知识产权立法取向看，始终存在平衡权利人与社会公众利益的问题，因此在中国的文化艺术市场当下更缺少好作品而不是投资热钱的大背景下，应当鼓励知识创新、鼓励文艺作品的出现。回到前文对着作权领域能否借鉴专利法强制许可、商标法三年不用撤销的制度，给着作权领域对知识和创意的垄断带上必要的笼头？