彭文胜律师：

　　一、关于事实认定问题

　　根据新闻发布会的相关报道，原告所主张的事实主要为：第一，被告故意进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子是有关系的，《泰囧》是《人在囧途》升级版、第二部、续集等，使观众误认为是《人在囧途》原出品人、原班人马精心打造并奉献的又一部力作；第二，被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人在囧途》特有的名称，导致观众严重地混淆、误认；第三，将《人在囧途》与《泰囧》两部电影进行的比对中清晰地发现，无论从电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词等N处，两部电影实质相同或相似。还有原告在2011年5月18日已拿到《人在囧途2》的摄制电影许可证，具有拍摄《人在囧途2》及其续集等多项权利。

　　上述第一项、第二项事实是涉及不正当竞争纠纷的事实，第三项事实涉及侵犯着作权纠纷的事实，电影续拍权问题则涉及两个纠纷。由于原告的律师并没有出示相关证据，上述事实是否全部构成法律事实需在庭审后才可知道，本文仅做理论上的分析。

　　（一）   关于被告是否虚假宣传及观众是否误解的事实

　　由于一般观众很少关心影视作品的出品方，影片名称上的相似性及主演人员的相同性足以让许多观众误认为二者之间是有关系的。在此前提下，原告要举证证明被告存在虚假宣传行为可能较为容易，因为虚假宣传行为并不仅仅只是表现为“宣传”行为本身，而是一种综合性表现，还表现为影片名称相似、主演人员相同等，这一证据链不仅可证明虚假宣传的事实，还可证明主观恶意。

　　（二）   关于擅自使用知名商品的特有名称及观众混淆的事实

　　电影也是商品，《人在囧途》的票房有5000多万元，被认定为知名商品是没有问题的，关键是该电影商品是否有特有名称及特有名称是什么？

　　特有名称一般相对于通用名称而言，其作用在于标示性，即特指某种商品，因此电影商品的名称可以作为特有名称，因为其具有标示性，从这个角度来看，“人在囧途”是应当认定为该电影商品的特有名称。

　　被告电影的片名为《人再囧途之泰囧》，“人再囧途”不仅在字面上存在相似，而且使用了“再”字，即再一次的意思，字意上也有延续之意，足以让观众混淆。所以擅自使用知名商品的特有名称及观众混淆的事实被认定的可能性极大。

　　（三）关于两部电影实质相同或相似的事实

　　笔者看过两部电影，完全相同的是有两个主演人员，相似的是片名，至于构思、情节、故事、主题、台词，似乎很难看到相同或相似之处。如果仅仅只是片名相似，认定为实质相同或相似是较为困难的。

　　二、被告是否构成不正当竞争

　　原告认为被告构成不正当竞争的理由主要是认为被告违反《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”及第五条第（二）款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定。

　　如前所分析的事实，“虚假宣传”及“使用知名商品的特有名称”这两个事实都可能能够成立，那么是否这两个事实成立，被告就构成不正当竞争？笔者认为在本案中尚不确定。理由如下：

　　（一）《反不正当竞争法》的立法意图是：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，该法所称的不正当竞争，是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，从上述立法意图及不正当竞争的定义中可以发现，构成不正当竞争的要件之一是“损害其他经营者的合法权益”，所以在本案中除了上述两个基本事实的认定之外，还需要对是否损害原告的合法权益进行审查，如果损害原告的合法权益则构成不正当竞争。