有时,法庭存在着发现事实和保护相关人等的隐私权和商业秘密的利益衡量,是为保护隐私权等权利而背弃案件事实本身而作出判决,还是无视隐私权等被侵犯而作出尊重事实的判决。甚至不存在这样权衡的可能性:因为原告取证并没有侵犯被告的基本人身权利,只是认可原告的行为将冒一个风险:就是可能鼓励他人利用这一方式取证,鼓励人为维护自己的利益而在世俗生活中以这种不太君子的方式去算计。但是市场经济的运作就是以保护主体合理的算计为前提的,所以,这并非有什么不妥。
我国证据理论的研究水平很低,导致法官无从获得对审判有直接帮助的知识。上述二审判决引起了知识产权和司法界很大的争议,特别是主审法官针对该案中“陷阱取证”问题对记者发表谈话更是漏洞百出,就反映了理论研究对法官的误导。他说,我国民事诉讼中不应该提倡“陷阱取证”,因为这种方式容易侵害公民的基本人权,只能由侦查机关行使,认为在刑事诉讼中对于公民取证的限制应当严于侦查人员。
其实,外国的实际情形恰恰与之相反,外国对于“陷阱取证”的限制是加之于侦查人员而不是公民个人;其刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定,目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无瑕,由公民个人非法取得的证据能够为法庭所采纳。在美国1921年伯尔弟诉麦克多维尔案件中,一个平民从另一平民那里非法扣押了某些文件并将它们提交给政府。对此法院表过丸:“由政府掌握这些文件并未造成政府当局损害上诉人权利的局面,基于与政府并无干系的公民个人错误地取得这些文件的事实而阻止这些能够证明犯罪的文件用于控诉犯罪是没有理由的。”
此外,在如此强调当事人举证责任的今天,当事人如果没有取得有力的证据,法院怎肯受理案件并判其胜诉[16]?在该案中,法院否定原告“设陷阱取证”还有另外的理由:取证行为违反了诚信或公平原则。但是,该案被告没有违反公平诚信的法律原则而故意侵权,原告方因“软件侵权取证非常困难”而不得已隐瞒身份。购买激光照排机套取盗版软件和字库,并没有侵犯被告的什么权利。所以,《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定,“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”取得的证据,不能作为认定案件事实的依据,需要进一步界定。
2.“悬赏取证”问题有人认为,悬赏取证由于金钱因素影响了法律的公正性和严肃性,干扰了司法公正,具有收买证人之嫌,不应提倡。但悬赏取证不一定就是收买证人,既然要强化证明责任,应当通过判例对悬赏的条件等加以约束,而不应一概否定悬赏取证的做法。法律规定凡是知道案情的人都有作证的义务,在证人出庭作证难等情况下,杨某悬赏取证可能是其惟一取得证据的方式。否则,杨某则几乎不可能提供足以支持其主张的证据,其权益的维护也无谈起,何况法律并未禁止悬赏取证。如果当事人没有必要悬赏却花大钱让他人作伪证,法院可以按照民事诉讼法的规定,对当事人和相应“证人”采用针对妨害民事诉讼的强制措施处理,对责任人予以罚款、拘留处理,情节严重的,可移送公安、检察机关侦查、起诉,追究刑事责任。所以,一概否认“悬赏取证”是不恰当的。
总之,证据法的衡平艺术十分微妙。法官应当对有关取证行为所损害的利益(如隐私权)与发现案件事实的利益进行权衡,如果法律所保护的更大利益比发现案件事实的利益更大,法官可以排除某些证据。所以,我们过分夸大了非法证据排除在民事诉讼中的意义。另一方面,我们却不借鉴外国证据法中对保障我国社会诚信、公益或传统美德有利的规则,这是十分遗憾的。如根据美国联邦证据规则,不能以肇事车主已经投保为由来证明肇事车主有过失肇事的嫌疑;再如,施工人在公共场所施工却没有设置安全保护措施,在发生事故后却设置了安全网,该补救行为不能用于证明行为人对于侵权的发生有过失。也就是说,对于证明侵权人的过错而言,有关补救的措施不具有证据能力。