当事人主义模式的弊端必须通过阐明权等制度予以克服。一方面,阐明权通过救济弱势一方当事人起到制约策略性行为的作用。对抗格局对当事人的言语行为并未做太多限制,当事人为了追求个体利益的最大化,就会将语言的功能予以工具化和片面化,背离交往行为表达真诚性的要求。现实中策略行为不可避免,其协调效果取决于外界制约,“只有语言交往对行动者的目的行为作出一定的限制,它才能一直发挥作用”[8]。
另一方面,阐明权通过探明当事人真意及开示法官心证,起到沟通法官与当事人之间意思表示的作用。
除阐明权之外,其他司法权力也都在西方国家被强调。特别是20世纪中期之后,西方国家民事诉讼法普遍对当事人和法官的关系进行了较大的调整。法官在民事诉讼中的职权有所扩大,当事人的程序处分权范围在缩小。这种职权扩张的背景是,诉讼案件的膨胀,为促进诉讼提高司法效率而增强法官对诉讼案件进行控制。如德国1977年的《程序简化法》突出了失权制度和法官的阐明义务,将失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面,强调了法官对案件的事实有对其法律观点予以指出的义务。二战后,英美国家民事诉讼中的法官职权也有所加强,出现了许多管理型的法官,一些案件中呈现了行政司法的倾向。
(二)关于证明责任的两重含义证明责任理论是我国民事诉讼法学研究的前沿问题,是民事诉讼的脊梁。我国民事诉讼长期奉行“行为责任说”,该说的特点是只关注当事人的举证行为,不关注诉讼的结果问题,更不对法官应当如何裁判给出规则。“至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性,是否一定要获得不利于己的裁判,并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容,我们的回答是否定的。”[9]民事审判方式改革的重要途径就是“强化当事人举证责任”,理论上学者提出证明责任(举证责任)除了传统上理解的谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任外,还有另外一个最基本的含义即不尽举证责任应当承担的法律后果,即结果意义上的举证责任的负担[10]。
该说认为,当事人如果提不出证据证明自己的主张,就要承担败诉的风险,这种结果意义上的证明责任才是证明责任的本质。这一学说与当事人主义诉讼模式相呼应,把案件真实不能发现的风险明确地转移给当事人,大大地减轻了法院调查收集证据的压力,很快就在实践中被法院接受。
该学说把法官调查证据的职权与证明责任对立起来,认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质,法官不必依照职权调查收集证据,负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承担待证事实真实不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全衍变成当事人的风险责任,证明责任成为漠视正义的理论工具。证明责任在中国本末倒置。因此有必要重新解读证明责任的真正涵义所在。
首先,必须明确,证明责任是民事法律适用的例外,是为解决部分案件事实真伪不明而在实体法或诉讼法确立的一种裁判。罗森贝克明确地指出,“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充。”[11]也就是,证明责任的本质是关于待证事实真伪不明时,裁判者确定由哪一方当事人承担败诉的风险,不是任何案件中都实际地推给当事人这个风险。
其次,证明责任是对法律三段论的补充。法庭确认的案件事实一般会出现三种结果:(l)一方主张的事实被确认,即法庭相信一方证明了自己的主张;(2)一方提出的证据明显不足,无法证明其主张的事实,法庭确信其主张的事实不成立;(3)双方当事人都提出了证据证明自己主张的事实,而双方主张的事实又相互矛盾,法庭无法确信哪一方当事人讲的是真的,无法确信那一方当事人讲的是假的,在这一种情况下,法院才有必要根据证明责任分配规则,判决承担证明责任的一方当事人败诉。所以,大量的案件是根据第(1)和第(2)这两种情形裁判的,而根据第三种情况(即证明责任)下裁判只是适用法律的例外。第(3)种情形其实是一种真实性没有得到确认的情形,但是又不能一概驳回事实主张者的请求。“如果人们想强制法官,让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待,这恰恰是对自由心证的扼杀。”“自由评价证据要求法官根据自己的生活经验,对在诉讼中有争议的主张的真实与否,从诉讼的整个过程中,获得自由的心证;证明责任则指示法官在自由的证明评价使自己一无所获,那么就必须作出一个判决。”[12]所以第(3)种情形才需要有证明责任规范指示法官在对事实存在与否不能确信的条件下如何作出裁判,它不能与第(2)种情形等量齐观。这是为了保障真实性的发现,同时也保障了自由心证制度的落实。