再次,客观的证明责任(结果意义上证明责任)不能取代主观证明责任,也不能以之排斥当事人自认制度、真实陈述、推定等制度,更不能排斥法官讯问当事人制度、调查勘验制度。罗森贝克甚至指出:“有证明责任的当事人的诉讼活动并不构成我们学说的本质。因为法官必须在考虑言辞辩论的全部内容的情况下作出判决,所以,必须同样重视不负有证明责任当事人的主张和提出的证据。”[13]如果因为客观证明责任的概念而完全排除主观证明责任的概念,就等于将小孩与洗澡水倒掉[14]。“事实上,客观的证明责任及其分配存在于我们民事诉讼的不同阶段和种类中,在这些场合,收集证据和为进行真实性审查提供资料,不是当事人承担的义务,而是法官承担的义务。”[15]
学者夸大客观证明责任的意义,单纯强调当事人的败诉风险,忽视主观的证明责任,结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充,而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为,因此淡化了通过法庭中的全部辩论发现案件真实的审判宗旨,否定了法官能动地调查和审查判断证据的必要性,成为司法实践拒绝依职权进行证据调查和审查的理论基础。
(三)证据失权及救济审前程序的改革一直是理论界关注的热点,其中的举证时限与证据失权制度直接关系到证据的效力问题,更是受到关注。在证据规则中,有多个条文对此进行规定。由于我国证据失权制度刚刚建立,难免在理论与实践当中出现种种困难和障碍,当务之急是,通过比较研究,针对其在实践中存在的问题,对该制度加以补充和完善。
事实上,证据失权制度是一把双刃剑,对其适用必须在平衡公正与效率之后作出理性的选择。必须看到证据失权制度已经带来的负面影响,应当找到对证据失权制度的救济方法;如注意从严格证明和释明出发,缓和该制度的适用。从证据交换制度、证据收集制度、答辩失权制度这些配套制度中完善对证据失权的救济。
从比较法角度看,一般可以这样归纳两大法系证据失权制度的不同之处:
英美法系:严格的时限+充分的举证权利+完备的审前准备程序+法官较少的干预千不间断的集中审理主义;大陆法系:宽松的举证时限十较弱的举证权利+简约的审前准备程序+法官积极干预(阐明权)+间断审理主义。
从发展过程看,两大法系的这些国家在证据失权制度方面都经历了一个从不失权到失权、从证据随时提出到适时提出的发展历程。但是,由于历史传统、诉讼文化、审判方式和司法改革的价值取向等方面具有不同的特征与发展轨迹,导致证据失权在各国的具体运用也存在很大差异,主要表现在以下几个方面:
1.失权期限的确定方法不同。美国民事诉讼中证据开示的期限可以由法官据情指定,也可以由法官与双方当事人及其律师协商后确定,充分体现当事人在程序中的主导作用。而大陆法系的德国、日本和法国更倾向于由立法明确规定或法官指定。
2.超出举证时限提出证据所产生的效果不同。美国对于失权结果的要求比较严格,一般将举证期间限定在最后一次审前会议之前,在开庭审理后,法院则不允许当事人提出在审前命令中没有的证据和事实。而大陆法系各国相对于英美法系较宽松,如德国法律赋予法官自由裁量权,只有当法官依自由心证认为不至于迟延诉讼,或者当事人对于逾期的行为本身无过失才准许提出。
日本民事诉讼法也允许当事人对逾期行为作出说明,并非绝对的失权。当然,出于诉讼效率和程序安定性的考虑,采纳超出举证时限提出的证据的情形是很少的。
3.对上诉审和再审程序中是否接纳“新证据”的态度不同。如前所述,美国的上诉审中,极少采纳当事人提出的新证据,而大陆法系各国一般以有条件接受新证据为原则,如德国民事诉讼法第528条和法国民事诉讼法第536条的规定。