另外,我国民事诉讼法对起诉要件的要求过高,事实上已将作为诉讼门槛的起诉要件抬高到实体判决要件,这样就使得很多的案件根本无法纳人法官的审判视野,审判权根本无法发挥人们所期冀的作用。
(二)审判权失范如果说审判改革给中国民事司法带来了第一个重大的变革是审判权(主要是调查权、勘验权等)过分弱化或缺位的话,那么可以说,它给审判权带来的第二个巨大的变革则是审判权的失范。
审判权失范是指法官在诉讼过程中,逃避和背离法律程序自律而产生的审判权无序和滥用的权力异化状态。审判权失范严重背离了公认的法律原则、诉讼规则和操作流程。因为权力的失范,法官的程序权力肆意扩张和态意行使的活动空间无所限制。在这一过程中,诉讼内和诉讼外的因素的交涉频繁,场外交易在很大程度上影响着理性的判断。更加值得忧虑的是,很多审判权失范的样态都能找到自身运作的权源,也就披上了“权力正当化”的外衣。比如各地法院根据自身的情况都制定了自己的审判规范和改革措施,最高人民法院证据规则标榜的法律真实等观念不仅代替民事诉讼法的规则,更为重要的是,它违反了民事诉讼法的一般原理。由此造成了法律的稳定性不断受到挑战,法官的职权也不断在制度上获得扩张。这样审判权失范更加肆无忌惮。
正当的司法权力可以被合法地用于改革,同时也可能因为事实可以被随意解释,成为法官追求私利的工具。如果说,“缺位”是司法秩序建构我们要付出的合理代价,但失范则是“污染”了公正长河的“水源”,造成全社会对审判权不信任。我们放弃了正义最低限度的保障—发现事实,结果导致了法官权力的肆意张扬。审判权缺位与失范是有联系的:审判权缺位是审判权没有发挥应然的作用,审判权的失范则是审判权在行使过程中的异化。
审判权缺位遮蔽了审判权失范,使我们可能忽视对真正的问题的关注。从根本上说,由于司法行政化的现实,中国民事司法中的审判权从来就没有弱化过,只不过转换成为一种不确定的权力,法院或法官时时在动用这个权柄,但是当事人不知道什么时候它的主人会动用它—特别是在证据规则方面给法官提供了这一形式主义的标准之后。
理论和司法改革倡导程序优先于实体正义,让法院从繁杂的事实发现拖累中解脱了出来。但事实证明,现有的程序对于守法的法官是一个约束,却给不守法的法官提供滥用的方便。由于中国的审判改革是法院自身推动的,各级法院必须拥有相当的权力资源来推动改革,强大的司法职权仍然是朝着当事人主义改造的前提条件。审判权的缺位与失范表明审判权在程序中配置得很不合理,民事程序体系化、审判者自律化的机制还很差。学者所期待的公正而刚性的程序只存在于高雅的论证中,我们民事法律生活的安定其实被寄望并托付给了无法预知其法律职业道德操守是否可靠的裁判者。
审判权缺位和失范表明,必须对证据规则改革的路向和理念进行反思,否则,正义离我们越来越远。
二、检讨证据法理念,反思与批判证据规则中国自1992年开始全面市场化改革后,众多的案件进人法院,法院强烈要求改革以往的审判方式,减少案件积压,实现以相同的司法资源处理更多案件的目的。
为此,在理论界论证和配合下,法院系统全面开始了以重塑证据法为核心的造法运动,司法实践开始了一场自身的变革。
学界是这些改革措施的呼吁者和论证者,二者的互动显而易见。学界的理论成为司法改革的有力后盾,而司法实践又推动了理论的不断创新。司法实践的改革举措越多,学界可以讨论或论证的课题就越多;在修改民事诉讼法没有纳人人大法律修订计划、纳人修改计划且没有完成修订的情况下,学界某些观点或被司法专家吸纳,促成了最高人民法院出台更多的司法解释。可以想见,这些规则在实践中运用,不仅对改革新举措,而且对许多学术理念都是一种检验;问题是,那些经检验有问题的规则一般并不会被及时废止,一是因为司法解释出台、检验和被最高人民法院再进行问题关注的周期较长,二是因为司法解释是最高法院主导、组织各级法院的专家制定的,可能吸收学者参与,但总的倾向是利于和便于法院适用它。这些规则出台后,反对意见少;即使有,也很难传达给最高人民法院的有关决策者。