学术在相当程度上标示了审判改革的路向。其中对民事诉讼具有结构性影响的证据理论,当属非法证据排除、证明责任二分为行为责任与结果责任学说、证明标准等理论。这些学说对正在建构中的市场经济下民事诉讼理念产生了重大的作用。
仔细分析,这些观点无一不把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景。经济现代化既然是我国的市场化目标,法律现代化的范式也自然为法律学者所推崇。这里无意评判西方现代化范式的对错,但是,因为这些观点矫枉过正,也因为这些观点缺少相关制度和观念的配合,还因为这些观点在实践中被推崇为解释方法或价值评判标准,结果在一定程度上,民事诉讼法学不讲道德,民事裁判违背生活常理,更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[5]。由于篇幅的限制,下面只对结果意义的证明责任等理念进行评析。
(一)关于当事人主义和职权主义的诉讼模式划分最早提出民事诉讼模式概念的是张卫平教授。他认为,民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示,用以阐明不同民事诉讼体制的主要异同,分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用[6]。一般认为,民事诉讼模式就是法院与当事人之间诉讼权限的分配机制,是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征的一种宏观上的概括。
从诉讼权限的分配来看,诉讼模式有两类,即职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式。诉讼权限侧重当事人,当事人在诉讼中起主导作用,诉讼按照当事人的意志进行的模式就是当事人主义模式,而侧重法院的权限配置,法官在诉讼中起主导作用的模式就是职权主义模式。实际上,在各国的民事诉讼体制中,没有绝对由当事人控制的诉讼模式,也没有完全由法院掌握的诉讼模式。因而,对二者的区分只是相对的,也就是说需要一个实质性的标准来分辨实际中的诉讼体制归属。对于其划分标准,学者之间的认识分歧很大,有人主张以当事人和法院何者在诉讼程序进行中起主导作用为依据进行划分,有人则强调以当事人和法院何者在确定审理对象,即诉讼标的上起主导作用为依据进行划分。
其中,后者并不否认以诉讼程序进行中主导作用为划分标准,只是认为程序标准是相对的,是量的标准,而实体标准,即法院作出裁决所依据的证据资料是否来源于当事人,法院的判断对象是否以当事人的主张为限,在实体问题上对当事人与法院的权限划分作出了质的规定性。
当事人主义模式和职权主义的诉讼模式划分,凸显了中国法院职权主义的弊端,对提升民事诉讼当事人的主体地位,实现诉权的程序保障,加强审判权的自律和自省,功不可没。但是,学界往往以纯粹的当事人主义为标准评价职权主义之恶,法院任何形式的职权运用都被理解为与当事人主义背道而驰。最后,导致最高人民法院在一些司法解释如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中基本上放弃了法官的一些必要权力,在一般案件中,依职权进行勘验,询问当事人证人的权利等全部被否定,审判改革设定的“程序自缚”的目标变质为“法官自缚”。
不仅如此,实行当事人主义模式缺乏相关制度的配合。因为它过分强调当事人对诉讼程序推进和实体审理内容的主导权,将诉讼过程定位在双方当事人的竞争和对抗上,希望通过对抗格局发现真相,将法官定位在绝对消极中立的“裁判员”角色上,从而阻隔了法官与当事人之间的交往沟通。
具体表现在两个方面:其一,在诉讼程序上的辩论常遭来自当事人或法官之策略性诉讼技巧的影响、控制或扭曲,当事人希望通过诉讼资料或证据的保留影响诉讼结果,法院又常常隐藏心证,顾虑与当事人进行法律上讨论的结果将加重法院的负担;其二,程序制度上尽量朝向使两造当事人享有地位平等、风险平等以及听审机会平等,但由于法律生活的复杂化,一般社会大众常不清楚自己究竟有哪些请求权而无从于诉讼上的主张,或适当运用程序上制度,而法律专门用语的艰涩难懂,亦对当事人形成语言沟通上的障碍,事实上法律知识的欠缺,使得当事人在程序上之处分自由或选择自由受到限制[7]。