因此，大陆法系国家的证据失权制度只对当事人的证据提出权和证明权进行规范，并不是绝对的证据失权，与我国的举证时限相差甚远。我国的证据规定不仅规定了当事人逾期所举证据的失权效果，还把当事人增加、变更诉讼请求限制在举证时限内，这样做对庭前固定争点固然有效，但对当事人的利益却保护不周。

　　当事人一般并不具有法律知识，对诉讼的认识是随着诉讼进程加深的，所以，不可能在没有发达的准备程序的情况下，就强调绝对的证据失权。况且对于增加诉讼请求、变更诉讼请求和提起反诉等关系到实体权利的诉讼行为要依据证据交换的结果而定，我国尚未建立答辩失权制度，如果被告不答辩，原告更是处于相当被动的地位，无法有针对性地提出自己的诉讼请求。在尚未建立起完善诉讼程序时我国司法实践就放弃大陆法系法官对事实负责之机制，轻率引进对抗制，合理性值得推敲。

　　（四）证据能力与证据排除证据能力，也称证据资格，或称证据的适格性，指对于证明系争的实体法事实，有资格作为证据资料的能力。民事诉讼中，当事人对赖以支持其权利主张的系争要件事实的证明，提出的证据必须具有证据能力。在英美法中，具有证据能力的证据才会被法庭采纳；证据有证据能力的，才具有可采性。这里就需要排除某些证据，排除的方式是通过法律规范确定其不具有证据能力。所以，证据能力主要涉及法律问题，证据能力也被称为证据的合法性或法律性。而在欧陆各国，很少用证据能力规则排除某些证据进人民事案件的审判。一方面是因为大陆法系没有陪审团作出事实裁判的传统，只重视法官的自由心证，并通过自由心证制度保障各种证据得到合理的利用，另一方面是为尽可能发现案件事实之所需，不排除对认识案件事实有帮助的证据。我国司法解释确立了非法证据排除规则和调解中的自认排除规则；但是由于证据理论研究尚不深人，实践经验总结也不够，证据排除规则特别是非法证据排除规则还需要完善。不少学者认为，根据实践的需要，我国法律上还应当设立一些证据能力规则；但是，在哪些情况下应当排除哪些不适当的证据，是需要加以讨论的。

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》有两个条文是关于民事证据排除的规定。第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”简单地说，前者规定调解或和解中的让步不构成自认，后者规定非法证据应当被排除。这两个关于证据排除的条文，前者是最新的司法创制，后者则比以前的规定有重大的进步。

　　实践中，应当尽可能严格解释非法证据的范围，限制排除规则的滥用。因为非法证据这一概念，主要是在刑事诉讼中使用的。刑事案件中，为保障人权，法律对公权力加以限制，禁止公安等机关以非法手段收集证据，特别是以刑讯逼供方法获得证据。但民事诉讼中，特别是在英美法系国家，当事人及其律师取证，不存在对公权力取证的约束问题，也不存在一般的非法证据排除问题。如果当事人及其律师的取证侵犯了他人隐私或侵害了公共利益，则应当排除。严格地说，这是发现案件事实和保障隐私权的冲突如何取舍和权衡的问题，在实践中，应当明确：A.未经允许偷录他人的谈话资料，在什么情况下侵犯了他人的隐私权；B.当事人或律师哪些证据调查手段是违反了法律禁止性规定的手段等。现在由于这些问题没有明确的规定，实践中有关判例对同一问题出现了完全相反的态度。

　　1.民事案件是否存在“设陷阱取证”

　　设陷阱取证是刑事诉讼中的概念，又称“侦查圈套”、“侦查陷阱”、“侦查诱饵”，是指侦查人员进行调查，掌握一定线索后，由警察经过化装，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后，拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段，在西方刑事诉讼中往往可能作为非法证据予以排除；不过，设陷阱取证针对的是侦查犯罪行为，但就民事案件而言，并不存在所谓“设陷阱取证”的问题；当事人或其委托人必须提出对当事人主张的事实有利的证据，所以必须具有相应的取证权。当事人的取证行为如果没有侵犯他人的合法权利，主要是隐私权或正当的商业秘密，法庭就不应当排除该证据。