一、 证据交换的启动方式不明确
依照《证据规定》第三十七条规定的内容来看,庭审前证据交换的启动由由当事人申请和法院依职权启动证据交换两种方式。根据该条款规定我们发现,其一,任何案件只要当事人提出证据交换,那么法院就可以举行证据交换。这里的证据交换启动是任意性的。其二,法院对那些复杂疑难的案件应当组织证据交换。这里的证据交换是强制性的,只要案件复杂、疑难,法院都应当组织证据交换。但是《证据规定》在这里规定的极其笼统,一方面,只要当事人申请证据交换,法院都可以组织证据交换,这里的问题是当事人一方想进行证据交换而当事人另一方不想进行证据交换怎么办?《证据规定》在这里规定的是法院可以组织证据交换,法院即使想组织,如果当事人一方不想进行证据交换怎么办?法条也没有规定当事人一方不进行证据交换有什么法律后果。法院在这种情况下就处于非常尴尬的境地。另一方面,《证据规定》规定法院依职权应当组织证据交换的前提是对于案件的证据较多,案情复杂、疑难。但是,案件证据较多和案情复杂毕竟是一个相对的概念,哪种情况下证据较多?哪种情况下案情复杂、疑难?这些随着时间、空间变化的概念以什么为评判标准了?
二、证据交换的主持者不合理
《证据规定》第三十九条规定:证据交换应当在审判人员的主持下进行。依照该条规定,也就是说案件的审判人员在庭审前就已经参与到决定案件胜败的证据来往过程中。笔者认为,其一,这一规定是不符合法官独立审理案件的要求,作为一名理性人都有先入为主的观念存在, 审判人员在进行庭审前就参与到当事人双方的证据交换中,很容易在个人心理上形成好恶判断,这对于将要到来的审判活动中的举证、质证、辩论程序是有个人情感影响的。其二,这一规定将审判人员提前到庭审前与当事人见面,也会给司法腐败创造机会。
三、证据交换的范围不明确
证据交换范围是证据交换制度中的重要问题,它决定着当事人双方证据交换的质量。但是,对于这一重要问题,《证据规定》并没有给予应当有的关注,笔者认为《证据规定》没有对证据交换范围给予规定是因为证据交换的启动方式中存在申请证据交换与法院依职权组织证据交换两种方式的缘故,如果是当事人申请证据交换,那么就存在:当事人想交换多少证据都可以,当事人一方根本就不想交换证据,法院不组织证据交换三种可能,那么在这三种情况下,《证据规定》对证据交换范围不予以规定也是可以理解的,毕竟,在申请证据交换中存在证据不交换的可能。但是,如果双方当时人都同意交换证据,这就涉及到当事人一方出示证据的多少,出示证据的有效性问题了。如果,当事人一方只是为了得到对方的证据而出示自己一部分证据,或者只出示自己手中对案件审判意义不大的证据,那么这样的证据交换就变成了当事人双方损人利己的工具,证据交换制度就扭曲了其本来的目的。
再者,《证据规定》规定的人民法院依职权进行证据时以证据较多,案情复杂为条件的。也就是说,人民法院依职权组织的证据交换双方当事人证据交换的范围至少包含了涉及案情复杂,疑难的证据。而案情复杂、疑难又是难以进行界定的。
四、证据交换的表现形式不明确
证据交换的表现形式是引起笔者写作本文的火花,笔者在前文中对“赵本山诉谷歌公司与天涯公司卡通flash广告侵犯肖像权”案中已论述到在庭审中,被告二谷歌公司在质证环节所提出的原告为什么没有把光盘在审前证据交换中出示,原告回复说光盘内容和其在证据交换环节中出示的纸质证据内容一致,只是该证据现在是以光盘的形式出示。原告的这种说法的确没有违反任何一项规范性法律文件的规定。但是,证据表现形式的改变却直接影响着证据证明力的大小,如果恶意的当事人为了在获取对方的证据,而故意在证据交换中出示证据内容相同但证明力低的证据,这就会直接损害到另一方当事人的权益。