刘贵祥庭长在该文中进一步阐释道：“股权转让合同不经审批不生效，而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提，如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此，在股权转让合同依法成立的情况下，报批义务人的报批义务即产生，如果不问报批义务人是否履行了报批义务，一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理，在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问题。”

　　前述司法解释征求意见稿中所反映的这一观点，值得学界和实务界高度重视。一旦该司法解释征求意见稿最终获得最高人民法院审判委员会的通过而成为司法解释，“报批义务条款独立生效”的理论将成为司法实践中的主流观点，从而对此类案件（包括矿业权转让纠纷案件）的处理产生普遍的影响。

　　但是，这个征求意见稿存在的一个明显的问题是，这个司法解释征求意见稿是最高人民法院民四庭（该庭负责涉外民事案件的审判）专为解决涉外审判中外商投资企业股权转让的相关问题而起草，带有较浓厚的“部门”色彩。即便其最终成为正式的司法解释，人民法院在审理矿业权交易纠纷案件时，仍有可能以其仅适用于外商投资企业股权转让为由，而拒绝适用。

　　2.现行法律对于“承包”缺乏清晰的界定而产生的风险

　　我国现行矿业法律、法规允许矿业权的出租和合作，但禁止矿业权的承包。但是，相关法律、法规、规章并未对矿业权承包作出明确的界定。实践中，矿业权出租、矿业权合作和矿业权承包之间往往难以区分，导致上述三种法律关系之间时时发生混淆，对合同的效力乃至合同当事人的权利义务影响甚大。

　　实践中，有采矿权承包合同约定，承包人每采出一定数量的矿产品，发包人就应向承包人支付一定数额的承包费。这种合同属于典型的劳务承包合同。笔者认为，只要承包人具有相应的采矿资质，就应当承认这种承包的合法性。遗憾的是，目前的矿业法律法规并没有作出这样的规定。若采矿权承包合同约定，承包人每采出一定数量的矿产品，承包人就应向发包人支付一定的对价，然后承包人就可以自主决定处置矿产品，那么这种所谓的承包，与租赁实难区分。若交易双方约定由矿业权人将采矿发包给承包人，采出后的矿产品或矿产品销售利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，那么这种合同的性质就是非法人型的合作开采关系。后两种“承包”实质上都是法律所允许的，但需办理相应的审批或备案手续。对于非法人型的合作开采关系，我国现行规章仅规定需办理备案手续，并未规定备案是非法人型合作开采合同生效的特别要件。对于采矿权租赁，租赁合同须经国土资源管理部门批准后生效。若双方未依法办理报批手续，或报批后未获得批准，即开始履行租赁合同，承租人即开始进行开采的，轻则可能被认定为违法租赁，重则可能被视为非法承包。云南省高级人民法院2009年8月发布的《关于审理探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见》对于如何认定非法承包做出了规定。该意见第四条规定，对于当事人签订的承包合同中约定将采矿许可证项下的矿山全部或者部分承包给他人进行采矿，由承包人交纳一定数额的承包费，开采出来的矿产品由承包人享有，由承包人自负盈亏、独立核算，可以视为以承包方式擅自转让全部采矿权或者部分采矿权的，人民法院应当认定合同无效。

　　从法理上讲，采矿权租赁的制度设计是不无问题的。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。学界通说认为，由于租赁合同是以临时性转让标的物的使用收益权为目的的合同，凡当事人需取得对标的物的临时使用收益而无须取得所有权时，只要该物为非消耗物，均可通过订立租赁合同的方式获得对租赁物的占有、使用和收益权。租赁合同具有以下法律特征：（1）租赁合同为双务有偿合同，为诺成性合同；（2）租赁合同是转移财产使用、收益权利的合同；（3）租赁合同是承租人须交付租金的合同；（4）租赁合同具有临时性；（5）租赁合同终止后承租人须返还原物。