对于违反此种成立未生效合同的法律责任，我国目前学界的主流观点认为系缔约过失责任而非违约责任。如王利明教授认为，违约责任是合同当事人不履行或违反合同义务所产生的责任，其以合同的有效存在为前提，合同成立后不生效、被宣告无效或被撤销，则不发生违约责任；合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，当事人才应承担缔约过失责任。这种观点也同样正是目前我国司法实务中的主流观点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据最高人民法院的解释，该条是关于负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后，怠于办理批准或者登记手续，致使合同不能生效时如何承担缔约过失责任的规定。根据该司法解释，人民法院只能判令合同相对人自己办理批准或登记手续，而不能判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续。因为，不生效的合同不能约束当事人，不生效合同只能产生缔约过失责任；如果判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续，实质上是判令当事人承担违约责任，在法理上无法自圆其说。而且，判令相对人办理该等手续，还需以相对人依法具备单独办理的能力和条件为前提。但是，从最高人民法院最近公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第4条的规定来看，我国最高司法审判机关对于这种立场似乎正在酝酿某种突破。

　　与矿业权转让合同一样，外商投资企业股权转让合同也需要得到审批机关（即商务部门）批准后生效。因此，在司法实践中，外商投资企业股权转让交易也面临着与前述矿业权转让一样的法律风险。因此，来了解一下前述《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的相关内容，对我们不无裨益。

　　《最高人民法院审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第1条虽然规定了“外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”但是，其第4条却引人注目地规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准，受让方请求转让方履行报批义务的，人民法院应当追加外商投资企业为第三人，并判令转让方与该外商投资企业在一定期限内共同办理报批手续。负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，受让方另行起诉要求解除合同并返还已支付的转让款或者赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围包括股权转让合同订立时与提起诉讼期间的股权转让款的差价、转让方的股权收益以及受让方的其他合理损失。”这一规定显然突破了不久前才公布实施的《合同法司法解释（二）》第8条的规定，似乎是将未经批准的股权转让合同按有效进行处理。从最高人民法院民四庭庭长刘贵祥最近就外商投资企业纠纷疑难问题在人民法院报发表的《关于股权转让纠纷的若干问题》一文中，我们可以看到该庭在起草该征求意见稿时的相关考虑。

　　在该文中，刘贵祥庭长认为，就合同条款的内容而言，其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款，二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。合同法第57条仅规定了后者，并未对前者作出规定。事实上，二者一个针对合同的“生前”，一个针对合同的“死后”；一个促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所产生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。因此，合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。故在当事人就报批义务做出明确约定的情况下，应认为此种约定具有独立性，不受未生效合同的影响。此时，报批义务为合同的约定义务，属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务。