至于诉讼主体如何确定,这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体,我认为,如果是法人的,可直接以法人名义起诉;如果是民工队,则以其它经济组织形态,由包工头作为负责人起诉;而如果是民工个人或群体个人的,以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼,则不论分包方式是否有效,均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉,实际施工人的合法权益依法应获得保护。
问题十七:总包方和分包方的合同有约定,待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款,现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项,这条理由是否成立?是否有效?
答:这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题,也不属于《司法解释》第26条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。《司法解释》总共28条规定中也没有这个问题的答复,因此只能谈谈个人的观点。我认为,这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定,再看法律的规定。
提问者称,总分包合同有“待建设方支付工程款后,总包方再支付分包方的工程款”的约定,这个约定本身是合法的,总分包双方理应信守这个约定。此外,我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定,《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任;《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面,完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务,而收取建设单位的工程款是共同的权利,因此,如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款,体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定,此约定符合《建筑法》的相关规定。据我所知,在司法实践中,如果总分包的合同如提问者所称的情形,法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。
问题十八:双方签订合同后,由于甲方原因并未实际履行,承包方如何提出索赔,索赔的依据是什么?有百分比吗?如果提出利润索赔,法院会支持吗?
答:对于因甲方的原因迟延开工,承包方是有权提出索赔的。首先,我国《合同法》第113条规定:一方当事人不履行合同给对方造成损失,其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。因此,如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同,就是发包人违约,承包人可以提出违约索赔,包括可得利益的索赔,这是这种索赔的法律依据。其次,《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定,该条款约定:“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工,其违约责任除赔偿损失,还应承担工期的顺延责任,即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本;如果未适用该文本,我们仍可以依《合同法》的规定得出同样的结论,因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。
这个问题的后半部分的答案,我认为也是肯定的,即依法可以索赔预期利润,所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比,就有点复杂了,其处理原则是有约定的从约定,例如,有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例;如果对此情况当事人没有约定,则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取,即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准,定额标准中有利润的规定取费,根据不同的工程类别或规模,其费率分别为4%至9%不等。
我认为,按所提问题的情形,承包人也是基于以上理由进行索赔的话,是能够得到法院的支持,作为承包方当事人至少是可以据理力争的。 |