问题四十三:司法解释第18条第2款和第3款的区别,是否指承包人未提交竣工结算文件即未结算,应按当事人起诉之日计取利息?
答:《司法解释》第18条第2款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起始时间,表明承包人已主张了结算工程款的权利,因此,从提交工程结算文件之日应计取欠款利息。而该条第3款指的是承包人既没有交付工程,也没有提交结算文件,则视为承包人以起诉日表明主张权利,利息起算时间推后以起诉日为计息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后,因此,在操作中应把第3款的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利。
问题四十四:司法解释第4条,收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中间非法所得,那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入,是否放宽了资质管理条件?
答:《司法解释》第4条所说的是没收非法所得,没有说是中间非法所得,至于非法所得的理解,我已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价款部分,理解为都归实际施工人所得是不准确的,事实上《司法解释》在第4条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人,因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则,实际施工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件,按完成工程的实际类别来进行工程结算,实际施工人也就不能在合同无效的前提下,获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。
问题四十五:劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议,是否要进行工程造价鉴定?法律依据是什么?
答:劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议,要不要进行造价鉴定?我的观点是,首先,肯定不能进行造价鉴定,因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和工程分包合同的争议中,造价争议只会发生在这两类合同中。而劳务合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用,即便会发生专业技术问题的鉴定,也只能是费用鉴定,费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然,有一种情况例外,那就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包,这也是一种违法分包,其发生的鉴定,则是无效合同的造价鉴定。
当事人对劳务合同的劳务费用发生争议,解决这种争议涉及到专业的计费技术问题而需要进行鉴定的话,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”就应当委托鉴定。如果要说法律依据,这一条就是。
问题四十六:合同中约定:结算套用北京市2001年关于定额的规定(只计材料费和人工费,不计管理费),括号内约定如何理解?
答:这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定,这种特别约定的内涵是只计直接费,不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯定会发生管理费,那承包人已放弃计取,这是民事权利的放弃。问题是,当事人放弃部分民事权利的,这种约定不违反法律、法规的强制性规定,应当认为是合法有效的。
问题四十七:司法解释第6条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的,支持承包人要求按约定返还垫资及其利息,最近国务院国发办[78]号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额,时间,利息支付等内容,否则不能要求承包方垫资。请问:(1)今后关于垫资工程本金及利息的约定,是否以体现在招标文件中为必要生效条件?(2) 黑合同无效,在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付的依据?
答:对第1个问题的答案,国务院2004年国发办第78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第 |