首先,对施工企业而言,建设工程合同的相对方是发包人,我们必须搞清楚什么是发包人。国家工商局和建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第1条词语定义第3款规定:“发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”这里的发包人定义首先指的是具有建设工程发包的主体资格,在建设工程领域来考察,指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人。问题涉及的案情中已知土地是由政府机关提供的,那么两证持有人只能是政府机关。本案是政府机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人,因此,两者应是共同被告。
其次,本案中建设单位即发包人是以合伙型的联营方式组成,政府机关和房地产开发企业以合伙方式共同发包工程,只是形式上以开发公司作为名义上的发包人而已,其实质是以合伙的方式进行合作建设。由于政府机关没有和开发企业另行组成一个项目公司,因此不能承担有限责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定:“联营体是合伙经营组织的,可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的,由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例,以各自所有或经营管理的财产承担民事责任;合同未约定债务承担比例,联营各方又协商不成的,按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此,本案中政府机关和开发企业应对工程欠款承担连带的清偿责任。
问题五十:行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件,那么下列问题怎么解释?经过招投标,中标后签订施工合同,但发包人故意毁约(把工程发包给他人),理由是施工合同未备案,问发包人是否违约?赔偿问题如何解决?
答:这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件,只有当投标人中标,方有权和招标人签订合同。而招投标过程,从法律层面分析,招标是要约邀请,投标是要约,中标是承诺。结合本案,招标人确定了中标单位,这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示,但合同尚未正式签订,即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约,把工程发包给他人的行为造成中标后未签合同,也无法备案,这是缔约过失行为而不是违约行为,因为契约尚未成就。
《招标投标法》第45条规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第60条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同,因此应当赔偿损失。根据《合同法》第113条的规定,损失赔偿包括预期利益,除了直接损失以外,中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。
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