（四）、股权转让中对公司章程的限制如何克服

有限公司在股权转让时除受到《公司法》第35条的限制外，还往往会受到公司章程的限制。章程的规定成为股权转让的"陷阱"。笔者从下述案例来说明在股权转让中如何克服公司章程的限制。案例：A有限公司由三名股东组成（甲、乙、丙），在公司成立时，三人制定的章程规定："公司所有重大事项（包括变更股东、转让股权）都要经公司全体股东一致同意才能通过。"在公司经营期间甲与乙、丙发生矛盾，甲欲转让其股权，在告知乙、丙后，乙、丙不表态。后甲将股权转让给丁，乙、丙以转让股权需全体股东同意为由，拒绝为甲转让股权变更工商登记，甲诉至法院要求确认转让有效，并要求公司为其变更工商登记，乙、丙以公司章程规定进行抗辩。法院应如何处理？要解决上述案例中的问题，首先要认清公司章程的性质。公司章程实际上是公司股东间签订的合同，它在股东之间有约束力。公司章程分为必要记载事项和任意记载事项。对公司法规定的必要记载事项，公司章程必须具备，且不得违反法律规定，否则无效。对任意记载事项，股东自行商定，法律不予干涉。对公司重大事项变更的通过属于章程的必要记载事项，按照我国《公司法》第39条、第40条的规定，股东对公司重大事项的通过（公司增、减注册资本、分立、合并、解散或修改章程）必须经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中公司章程规定需全体股东同意股权才能转让，这并不违背公司法的规定，只不过在公司经营中容易导致陷入僵局。从本案看，乙、丙两股东在被告知甲欲转让出资后，不作任何意思表示，又不购买甲的股权，根据公司法的规定，只能认为他们同意转让出资给他人。虽然A公司章程规定转让股份必须经全体股东同意，但在本案中由于甲、乙、丙有矛盾，由全体股东一致同意已经不可能，此时对甲如何救济应进行利益权衡：在章程的限制规定与股东自由转让股权发生冲突时何者优先。首先，从章程制定的目的看，章程是为了保护股东利益与公司利益而制定的。章程规定的多为程序性条款，它应受公司法实体权利规定的制约。即章程作为约定条款在与实体法规定的权利行使相冲突时，章程设定条款不能适用，而应适用公司法的规定。因为程序是为实体服务的，当程序不合适时，不能为之修改或废除实体法，所以当章程的规定阻碍了股东法定权利的行使时，应优先考虑股东权利的行使和保护，而不能使股东屈服于不正当的程序。其次，应看到A公司章程规定公司重大事项需要全体股东同意才能决定并不必然违法。只是该规定阻碍股东退出公司时表决办法不能适用，因为股东在转让股权时无其他救济途径，只有司法介入才能最终解决股东内部之间的矛盾，否则甲的股权无法转让，甲只能在章程设定的陷阱中受煎熬。因此法院在处理此案时，首先应尊重股东自由行使转让股权的权利，在其他股东恶意阻止甲退出公司、转让股权时，不能再依据公司章程的规定来裁决甲转让股权的效力，而应依据公司法保护股东退出公司的规定，认定甲转让股权的有效性，并裁决A公司在一定期间内为甲转让股权变更工商登记，才能既彻底保护甲的正当利益，又保持公司的稳定性。从本案也可以看出，公司法的生命在于运用和权衡，权利应当受到保护是法律的真谛。[8]

（五）、对未经过其他股东同意而向非股东转让股权行为的效力认定

公司法第35条规定了股东转让出资的条件，但在实践中，经常发生未经股东同意便向非股东转让股权的情况，这时对股权转让的效力如何认定成为争议焦点。目前学术界对此有3种观点：无效论；可撤销论；效力待定论。[9]笔者认为除了一种情况外，应按可撤销行为处理。即在其他股东已经明确表示反对转让并提出购买其不同意转让的股权，或者虽同意转让股权但明确表示行使优先购买权的情况下，仍不顾其他股东的反对，强行将股权转让非股东的行为，应定性为无效行为。除此情况外未经其他股东同意向非股东转让股权的行为为可撤销行为。理由如下：首先从立法目的看，规定股权转让是为了保障股权转让的顺利进行，而不是为了限制转让，因此公司法第35条的设计主要体现了程序性的规定。其次，违反该程序性规定，未必影响当事人的实体权利。因为未征求其同意的这些股东可能同意股权转让或放弃优先购买权，并通过明示或默示的方式做出。明示方式如声明同意转让并放弃优先购买权，默示方式如明知股权转让发生不表示反对或同意变更股东名称登记等。而且同意股权转让，即可以在股权转让之前表态，也可以事后进行追认。另外，仅因程序缺陷便认定股权转让为无效行为，也不符合经济与效率原则，不利于优化社会资源的配置。但未经其他股东同意的股权转让行为可能损害反对者购买该股权的权利，通过设立撤销权的方式，可以对各方当事人的利益予以公平的维护。但撤销权的行使主体和行使期限应有限制，在股权转让关系中，没有对股权转让表示同意或放弃优先购买权的其他股东享有撤销权；转让方因明知违反法律规定，不应享有撤销权；受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不能行使撤销权。当事人行使撤销权必须在法定期间内，即自知道或者应当知道撤销事由之日起一年之内。