（四）工程质量问题

　　第十一条到第十五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。

　　第十一条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是《合同法》第十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可以适当减少定作费用。因为《合同法》第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。

　　第十二条是关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变更设计造成的，当事人为什么要变更设计呢？这与发包人降低工程成本有关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了，在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了，如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了，所以在这种情况下施工质量存在问题，发包人是有过错的。还有一种情况是因为市场行情变化发包人改变了工程的性质，比如说高档商品房不好卖了，写字楼热销，这时工程基础已经完成，发包人要把商品房改成写字楼，房屋的空间要改变，用水用电包括整体结构全要改变，导致设计缺陷。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。