笔者认为胎儿在未出生前虽然不具有民事权利能力，但其作为人生长的必经阶段，从孕育于母体开始，便具有了生命，从尊重生命和遵循民法的公平原则出发，在保护胎儿的一些必需的合法利益时，应借鉴《继承法》关于胎儿继承权的相关规定，采取人身权延伸保护说与个别保护主义立法观点，原则上否定胎儿的权利能力，但对胎儿某些事项予以特殊的法律保护，延伸保护到其出生前，为胎儿在将来出生后行使权利提供预留的合理空间。胎儿的抚养费损害赔偿请求权与继承权一样，是一种纯获民事法律利益的行为，应当受到法律的特别保护。为了维护胎儿出生后最基本的生存和生活权益，对胎儿的抚养费损害赔偿请求权选择个别保护主义，加以特别保护，在侵权行为发生时“视为”胎儿已经出生，与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同，并不会与“自然人权利能力始于出生”的原则发生矛盾，也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。

　　三、侵权行为发生时已形成的胎儿，在侵权行为后出生的，根据身份关系确定其应属于被抚养人的范围

　　依法由受害人承担抚养义务的被扶养人，是指侵权行为虽未直接造成其损害，但因加害人的行为侵害直接受害人的生命权或健康权造成直接受害人劳动能力丧失，因而导致其扶养请求权间接受到侵害或丧失的受害人。纵观世界各国规定，在确定赔偿被扶养人生活费问题上，均是持肯定态度的。但对于如何界定被扶养人的范围，各国的规定却不尽相同，大致有两种模式：一是将被扶养人限定为受害人负有法定扶养义务的人；二是认为被扶养人既包括受害人负有法定扶养义务的人，也包括受害人实际扶养的人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。可见，我国采用的是第一种模式，即将被扶养的人限定为受害人负有法定扶养义务的人。根据该规定，通常情况下被抚养人的范围是容易确定的。这是因为：抚养是法定义务，这就提供了判断抚养人范围的法律依据；抚养是事实状态，这就提供了判断抚养人的事实基础。但当出现本案中的特殊情形，即该被抚养人在侵权行为发生时已作为胎儿在母体形成，之后才出生的，如何请求抚养费赔偿。此时在适用该司法解释时，如何确定被抚养人的范围，是依据身份关系确定还是依据侵权行为发生时受害人实际扶养确定呢？是否在依据身份关系确定的同时做出实际扶养的限制呢？

　　对此，笔者认为被抚养人应根据以身份关系为基础的法定扶养义务来确定。我国《婚姻法》明确规定了父母对子女具有法定抚养义务，其本质来源于亲属之间特定的身份关系，基于该身份享有特定的身份权，其中包括请求抚养的权利。5《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定并未对“侵权行为发生时受害人实际扶养”做出明确限定，在出现上述特殊情形时，应对“依法应当承担扶养义务”作扩充解释，不仅包括侵权行为发生时已存在的法定扶养关系，还包括侵害时尚未成立，但正在形成、以后必将成为现实的法定扶养关系。对该条作扩张解释符合立法者的意图，有利于更好地保护被扶养人的合法利益。因此被抚养人从本质上应包括两类人：一是现实利益上的被抚养人，即指侵权行为发生时正在实际接受受害人的抚养，但因受害人受害而丧失该利益的人。二是机会利益上的被抚养人，即指侵权行为发生时虽还未接受受害人的抚养，但依法享有接受受害人抚养的期待权利的人。胎儿在侵权行为发生时虽未出生，但胎儿作为胚胎活体已客观存在，享有抚养期待权，其出生是必然规律，出生的法律事实一旦形成，父母的法定抚养义务即随之产生，对胎儿法定抚养义务的确定符合对胎儿利益保护的立法原则以及人身权延伸说。