三、本罪构成要件的整体评价要素

　　我国《刑法》第182条规定“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的……”此处的“情节严重”应如何理解？张明楷教授认为“当行为符合了构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素”。该观点有合理成分，情节是否严重需要在分析全部案情的基础上作出判断。亦即，整体评价主要是对全部的客观构成要件要素的评价（是否包括单纯的主观方面的情节严重，有待进一步分析）。此时的 “情节严重”，既不同于通过增加新的构成要素，从基本犯中形成新的作为基本犯的特殊形态的构成要件——非独立的变形犯，也不同于对特别严重的情节加重处罚。

　　除了在刑法分则中规定“情节严重”外，我国《刑法》第13条还规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，“情节显著轻微”是指对法益的侵害没有达到值得科处刑罚的程度，因此排除了行为构成。例如，公务员在新年时接受朋友赠送的明信片，没有影响公众对公务员正直性的信任，不构成受贿罪。与其不同的是，公务员虽然只收受他人赠送的100元钱财，但公众对其正直性的信任已经动摇，应该构成受贿罪。又如，仅进行了一次盗窃100元的行为也构成盗窃罪，因为他人的财产权或保管权已经受到了侵害。因此，我们不能将“情节显著轻微”全都解释为不符合犯罪构成的行为。像上述的例子，在司法实践中不可能以受贿罪和盗窃罪追究行为人的刑事责任，因其涉及到一种权衡，如考虑到追诉的经济性以及公众对追诉的意愿强度，将“便宜原则”作为排除刑罚的根据。“情节严重”规定在刑法分则条文中，但其实际上是“便宜原则”在相反方向的运用，将其委托给立法机关之外的检察院和法院去裁量。如果将“情节严重”当成构成要件要素，则会使违法性类型化的功能弱化。因此笔者认为，“情节严重”是位于构成要件之外，对是否应该课以刑罚的全面衡量和综合评价，这点和张明楷教授的意见略有不同。

　　由于“情节严重”是构成要件的整体评价，在刑事追诉活动中应避免将其简单化或直接视为数量标准。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条规定，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的……”此追诉标准具有较强的操纵性，但不能将其等同于定罪标准。因为，除了操纵证券的数量较大外，严重影响证券交易价格或交易量，引发证券市场股价剧烈波动，导致上市公司股价严重背离实际价值，以及操纵行为给其他投资者造成巨大损失等情形都可能属于“情节严重”。

　　美国证券交易委员会曾认定只要行为人对进行的证券交易缺乏合理解释，且其对改变证券的市场价格具有经济动因，就可以推定行为人具有制造虚假交易的目的。但在刑事案件中，如果没有严格掌控推定的适用标准，或者基础事实不能完全确信，则存在推定事实错误的可能。考虑到有时查明联合买卖、连续交易等行为人的主观故意和目的非常困难，将此类行为从操纵证券市场罪的构成要件中过滤出去，不再作为犯罪处理，代之以民事赔偿或行政诉讼，可能是一种可行的方案，此亦可解释不少操纵证券市场的行为者在接受行政处罚后，并没有被追究刑事责任。

　　作者：陈小红　来源：中国法院网北京延庆法院