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南宁律师:操纵证券、期货市场罪分析

 

发表时间:2016/9/2 17:57:53 来源:中国法院网


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  依据大陆法系的刑法理论,非目的犯中犯罪目的已经包含了直接故意的全部范围,但在目的犯中仅具有对符合客观的构成要件要素的认识还不够,“还必须具有超出这种认识的特别的意欲”。另从目的与刑法规定的关系看,目的犯中的目的表现为:一是刑法分则明确规定的目的;二是刑法分则虽无明文规定,但依据条文对犯罪构成的表述而为成立犯罪所必备的目的。据此,连续交易的操纵证券市场罪属于第二种情况,即刑法条文没有明确规定的目的犯。虽然《刑法》第182条原本规定“获取不正当利益或者转嫁风险”,但操纵证券市场行为也可能出于促使金融资产增值、制造虚假利润等目的。就犯罪目的作出统一规定,既不够周延,也会造成证明困难;另外,刑法理论一般认为目的犯只能存在于直接故意犯罪中,而欺诈手段的操纵还包括间接故意的形态,甚至可能是轻率。因此从逻辑上分析,使用欺诈手段的操纵证券市场罪不可能是目的犯;基于价格变动的操纵证券市场罪只能由直接故意构成,这与目的犯中目的存在的前提一致。

  就连续交易而言,交易方式本身并非违法,即使行为人具有连续交易的故意,也不能仅凭此认定其存在操纵证券市场的行为。因此,在对符合客观的构成要件要素的认识之外,还需另加上“影响证券交易价格从中非法获利”的特别意欲。即只有行为人在影响证券交易价格并从中牟利的目的支配下,连续进行证券交易,才是符合构成要件的行为。对于使用欺诈手段的操纵证券市场犯罪,只要行为人意识到自己在实施洗售、对敲、散布虚假信息等行为就可以认定其操纵证券市场的故意。虽然在刑事诉讼过程中,通常会认定行为人具有“影响证券交易价格从中牟利”的目的,但此时的目的应该让位于动机,认定“影响证券交易价格从中牟利”实际上是在查明行为人的作案动机,因为证券欺诈行为本身就可构成犯罪,并非只有“影响证券交易价格从中牟利”的欺诈行为才应被追究刑事责任。

  在宝万事件中,万科时有总股份11,039,152,001股,其中A股9,724,196,533股,A股中除宝能系、华润、证金汇金、安邦以及QFII、基金外,其余股份占比不到20%。由于中小股东流通盘面较小,股价容易被操纵,万科认为钜盛华明显具有资金优势、持股优势和信息优势,可以利用其掌握的多个账户实施市场操纵,并呼吁监管机构核查钜盛华增持万科股份过程中的连续交易、约定交易(对敲)等操纵证券市场的行为。此事件中,要证明钜盛华以连续交易的方式操纵证券市场,除主观故意外还必须要证明其存在“影响证券交易价格从中非法获利”的主观目的。钜盛华作为资管计划的投资顾问,可提供证据证明资管计划购买万科股票是为了取得对万科的控制权,从而构成对“影响证券交易价格从中非法获利”目的的有效反驳。

  联合买卖与连续交易类似,都是市场主体凭借着资金或信息优势,在证券市场进行抬高或压低证券价格的实际买卖行为。与对敲的双方互为对手不同, 联合交易者同为交易的买方或卖方;对敲双方的委托彼此匹配,但联合买卖的对方是市场的其他主体。而且,联合买进或卖出本身并不违法,假如投资者经过分析认为某股票的价值低估,可以动员其亲戚、朋友共同买进,以期正常的供求关系引起股价上涨并从中获利。因此,联合买卖的行为人也必须具有“影响证券交易价格从中非法获利”的目的才构成操纵证券市场罪。此外,在操纵证券市场犯罪中,行为人有时会使用两种以上的方式,例如在联合买卖的同时进行连续交易。尽管分开看,二者在形式上都是合法行为,但将其结合使用已经明显偏离了正常的交易。在香港的泛海酒店股份操纵案中,被告人陈前远及其妻妹欧阳文珍、胞弟陈前达、朋友徐少锋分别通过多家证券经纪公司采用连续交易、联合买卖等方式收购或抛售泛海酒店的股票,涉及成交额1.9亿港元,导致泛海酒店股价上升78%。律政司调查发现,陈前远曾向徐少锋的账户存入247.4万港元,不久徐少锋便向证券经纪公司支付247.4万港元,结合陈前达的笔记本中记载有欧阳文珍、陈前达以及徐少锋等人买卖泛海酒店股票的手写记录,故认定四被告存在连续交易、联合买卖的故意并具有“影响证券交易价格从中非法获利”的目的,构成了操纵证券市场刑事犯罪。

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