3、恢复登记不存在法律上的障碍。其一,本案中的抵押物虽然在被违法注销抵押登记后,C银行在其之上设定了另一抵押权,但C银行在A公司发现其登记被违法注销时,仍未行使和处分抵押权,抵押物仍然存在,且抵押物的所有权没有转移。因此,基于A公司与B公司的、仍然有效的、从未被双方当事人合意解除的原抵押登记合同,经某房产局给予恢复登记,即产生抵押效力。其二,C银行的抵押权不应成为阻止恢复登记的障碍。
根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第58条第2款规定,因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。因此,后一抵押权的存在,不能当然否定前一抵押权的存在和效力。
第二种意见认为,某房管局恢复抵押登记没有法律依据,应驳回B公司要求发还0410号《房屋他项权证》的诉讼请求。理由如下:
1、我国现行立法没有“恢复”抵押登记的提法,某房管局办理“恢复”抵押登记实际上适用的程序是重新办理抵押,其恢复抵押登记的生效时间从1997年3月起算没有法律依据,因此恢复登记的行为不具有合法性。A公司的抵押权已经被注销,依照法律规定,抵押权是通过登记而产生的,而不是通过恢复而产生的,抵押权生效时间应从重新登记之日起算,如果A公司要取得抵押权,必须重新办理抵押登记。
2、根据行政法学原理,行政行为一经作出,就具有公定力、确定力,对于行政机关和相对人都产生约束力。如果行政行为是违法的,行政机关有权予以撤销或变更。但是,如果行政行为已经使行政相对人对其产生信赖,行政相对人在此信赖基础上已经作出一定行为,行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时,应保护行政相对人的信赖利益。本案中C银行不是单方面地信任B公司,是在某房管局确认该房产不存在先前抵押的前提下申请办理抵押权登记的。
根据不动产物权的公示公信制度,B公司依法定程序办理了房屋抵押登记,其取得的房屋抵押权是合法的,应受法律保护。如果允许某房管局通过恢复登记的方式确认A公司的原房屋抵押权,必将侵犯C银行的合法权益。
对本案处理的理性思考
房地产抵押是抵押人以其合法的房地产以不得转移占有的方式向抵押权人提出债务履行担保的行为,债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿。抵押权人以房地产登记部门登记时办理的《他项权利证书》为权利凭证。抵押登记有三个法律特征:(1)房地产抵押登记是房地产登记行政主管部门依行政职权作出的行政行为;(2)房地产抵押登记是房地产物权公示的法定方式;(3)抵押登记行为具有拘束力。根据公信原则,凡经过房地产登记主管部门核准并颁发房地产权利证书的,均应公信该房地产权利证书记名的权利人拥有《他项权利证书》所记载的抵押权利,在房管局保存的登记簿上记载的内容具有公示作用。因此房地产登记机关颁发的《他项权利证书》和登记簿上的记载除确认抵押权外,很重要的作用是对抵押权人拥有抵押权这一物上请求权具有公示作用。
房屋抵押登记行为是一种行政确认行为。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。行政确认行为具有三个法律特征:其一,行政确认行为的主体是行政主体,即,只有行政机关以及法律、法规授权的组织,针对行政法律规范所规定的需要确认的事项,依照法定的程序,根据法定的条件,作出的确认行为才能称之为行政确认;其二,行政确认行为的内容或目的是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定;其三,行政确认是国家行政权的组成部分,行政确认行为是行政主体的行政行为;其四,行政确认是要式行为;其五,行政确认是羁束性行政行为,行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告,而某种法律事实或法律关系是否存在,是由客观事实和法律规定决定的。解决本案涉及以下五个问题: