股份回购立法模式与适用范围问题研究_

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股份回购立法模式与适用范围问题研究

发表时间：2008/12/29 22:38:07　来源：

　　三、我国股份回购立法模式的选择与适用范围的确定

　　我国《公司法》第149条规定公司只有在减资和合并时，才能回购部分本公司股份。可见我国采取的是德国模式，即原则禁止公司进行股份回购，但允许减资和合并两种例外。对德国模式的采纳是符合我国大陆法系传统的，而且93年《公司法》采取的是严格的法定资本制度，对股份回购原则禁止是顺理成章之事；从国情而言，我国于1993年进行公司立法时，公司制度尚处于初创阶段，且不存在成熟的证券市场和交易制度，大部分证券交易在很大程度上具有盲目性和投机性，公司股份被不合理抽出的现象也时有发生。因此，在公司制度建立初期，只能走从严到宽的道路，必须严格限制股份回购的适用范围。但是对股份回购适用范围的限定并非越窄越好，更不能以牺牲公司的有效运作为代价。在其他采用德国模式的国家的立法理论和实践都在朝着放宽限制的方向发展的情形下，我国的现行立法则显得过于严苛，恐难以适应公司自身经营的需要。就我国目前的公司、证券制度环境而言，尚无采用美国模式的可能，故应在维持德国模式的前题下，缓和对股份回购的禁止性规定，同时尽可能消除其对民商法秩序和经济法秩序冲击之弊害。目前在我国推行股份回购制度，对于改善上市公司股本结构、建立职工持股与期权奖励制度、保护股东利益等都有其积极意义，已越来越受到人们的重视。在2002年10月8日证监会颁布实施《上市公司收购管理办法》之后，制定通过《上市公司股份回购管理办法》已被列入证监会的议事日程。因此，合理确定股份回购的适用范围是目前摆在我们面前的一个大课题。

　　世界各国对股份回购适用范围的立法各有不同，就我国现实需要而言，我们认为，除现有的减资与合并两种情形以外，至少应考虑增加以下几种允许股份回购的情形：

　　（一）公司为实行员工持股或股票期权而回购

　　现代公司所有权与经营权两权分离程度越来越高，经营者偏离股东财富最大化目标，劳动者工作积极性不高的现象比比皆是。而这种目标的偏差仅靠公司治理结构的设计、资本市场、产品市场和劳动力市场竞争等内外部约束是不够的。设计出一套成果分享方案进行激励，使职工、经营者及股东三者利益建立相关性，才是治本之策。职工持股与对经营者的期权奖励制度便是有效的内部激励机制之一。该方案一方面提高了职工与经营者的积极性，提高了企业的经营绩效，另一方面使职工成为本公司股东，客观上实现了经济民主化。

　　但如何解决职工持股或股票期权的股份来源，是企业推行此两项制度所遇到的一个难点问题。以职工持股为例，从目前有关地方性立法文件来看，企业职工主要通过三条途径取得股权：一为发起设立取得，即在公司设立时，出资职工作为发起人认购股份或出资，取得股权；二为增资扩股取得，即在公司成立以后，通过增加注册资本、扩充股本，设置职工股；三为受让取得，即通过受让原有股东所持有的股权或企业产权，设置职工股。但这些方式都存在较大障碍：首先，采取发起设立方式取得职工股虽然比较容易操作，但成本高昂。在实践中，多数职工持股是通过企业改制或公司成立后股权转让或增资扩股等方式推行的，尽管目前增资扩股方式被普遍使用，但此种方式的运用显然存有法律障碍。因为，我国系实行法定资本制的国家，公司增资必须严格依照法定程序进行，办理变更登记手续，特别是股份公司，还需经历发行审核、公开募股等程序，不仅旷日费时，而且代价不菲。其次，通过股权转让设置股权，虽不会改变企业的注册资本额，可以避免增资扩张所衍生的问题，但如果由试图持股的职工自己寻找出让主体，显然会因寻找成本过高和寻找落空而使职工持股制度的顺利推行大打折扣。而通过资产转让的方式设置职工投实际上与股权转让并无太大的实质性区别。[④]所以最合适的方法就是进行股份回购，即允许公司选择适当的时机从公开市场上回购部分本公司股票作为库藏股，依程序交给职工持股会管理或直接作为期权奖励给公司管理人员。从国外立法来看，日本于1994年修改商法典，增订第210条之二允许公司在有正当理由下为员工持股的目的取得自己股份；《德国股份公司法》第71条也允许为提供员工持股而进行股份回购。值得一提的是，日本于1997年再度修改商法典，将原限于让与员工之目的而取得公司自己股份，增列得以让与董事为目的而取得公司自己股份；并将取得数量之上限，由原所规定的不逾已发行股份总数的3%，提高为不逾已发行股份总数的10%.这是值得我国借鉴的。

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