基于这种分析,笔者以为,现阶段对性贿赂科处刑罚不具有实践中的可操作性。
(一)实践中存在着对性贿赂危害性的评价机制
笔者认为,实践中存在着对性贿赂社会危害性的评价机制,性贿赂的立法并非是支持论者所说的“空白”,实际上,性贿赂行为在实践中也能得到惩处。
首先,如上所述,对国家机关工作人员的性贿赂完全可以被评价为滥用职权,对其按照滥用职权罪加以处罚即可。对非国家机关工作人员的滥用职权行为,笔者认为,在没有造成严重后果的情况下,对其加以党纪政纪的处罚即可,在造成严重后果的情况下,则按照行为人的主观态度(故意或过失),对其造成的严重后果加以惩罚,笔者认为这也能起到惩罚的效果。
其次,在司法实践中,纯粹的性贿赂极少,在绝大多数情况下,性贿赂往往伴随着其他职务犯罪。从一些案件的查处来看,权色交易较多的是作为经济犯罪刑事案件中的附带成分出现的。基于此,我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。而现实中性贿赂的认定又存在着严重的困难,性贿赂的社会危害性及其程度的认定也存在严重的困难,而其他的职务犯罪在我国刑法都有明确的规定并且经过多年的发展,这些规定相对成熟,按照其他的职务犯罪论处即可。而性贿赂的有无可疑作为一个酌定的量刑情节,由法官在自由裁量权的限度内根据案情酌情处罚即可。对少数的仅有性贿赂而无其他职务犯罪的案件笔者认为对其加以党纪政纪的处罚即可。
再次,将性贿赂入罪,如何对行贿人加以处罚是一个最大的难题,性贿赂出罪却可疑很好的解决这一难题。具体来说,贿赂犯罪是典型的对象犯,在性贿赂之中如果只处罚受贿者而不处罚行贿者,一方面会明显导致刑法的不公正;另一方面,与我国刑法关于普通贿赂犯罪的处罚机制相适应。如果处罚既处罚行贿者又处罚行贿者,那么,如何对行贿者的行为如何认定?有学者曾一针见血地指出:“如果某些女性自己投怀送抱,并从中获得好处,此时这些女性是‘行贿人’还是贪官‘性贿赂犯罪’的共同犯罪人?是属于“赃物”的犯罪对象抑或属于被害人?” 而将性贿赂出罪则很好的解决了这一认定的困难,在性贿赂出罪的条件下即现有的刑法体系下,对性贿赂的行贿者只需按照上述的分析以受贿者相应犯罪的共犯论处即可,这样便避免了前述的问题。
通过以上分析可以看出,在现有的刑法体系下,性贿赂双方的行为均能够被刑法评价,没有必要再增设性贿赂犯罪。
(二)对性贿赂科处刑罚会带来诸多难以预料的负面效果
以性行为作为权色交易等价物的性贿赂,由于性行为的特殊性,在实践中无法像普通贿赂犯罪一样作出有效的处理,反而会带来诸多的问题。
1、对当事人合法权益的侵犯
首先,在性贿赂之中充当当事人交易的等价物的是当事人的性行为,而性行为又具有普通行为不具备的特殊性,性行为属于当事人隐私的核心部分。如果将性贿赂入罪,那么不可避免地涉及到对行为人性行为的查证,会突破法律对公民隐私权的保护。行为人有性自主决定权,其基于自愿发生的性行为不具有法益侵害性,尽管可能侵犯到文化传统、伦理道德等,然而这些不应由刑法来调整而应由道德伦理规范来调整。刑法真正应该规范的是受贿者权力的滥用、以权谋私的行为。而且,对当事人隐私的侵犯一般是无形的,一旦造成侵害则很难弥补。
其次,如前所述,性贿赂具有更大的隐蔽性。性行为发生的过程中一般只涉及到当事人双方,并不涉及第三者,这使得性贿赂的证据在很大程度上依赖于当事人的口供。口供的真实性与可靠性暂且不论,仅就口供的搜集过程而言,在我国当前刑讯逼供层出不穷的情况下,考虑到口供在性贿赂中的地位,口供的搜集难免会侵犯到当事人的合法的权益。另外,口供的不确定性为一些不法分子利用口供进行不法活动提供了相当的机会,对我国的司法审判和当事人的合法权益都构成严重威胁。