第二,行为人尚未着手实施抢劫罪的实行行为。
这一特征是抢劫罪的预备形态与实行犯罪后的各种完成与未完成形态明显的客观区别所在。开始抢劫罪的预备行为而尚未着手实施抢劫罪的实行行为的,才有可能被认定为抢劫罪的犯罪预备;如果已经着手实施抢劫罪的实行行为的,只能构成抢劫罪的未遂、既遂以及实行阶段的中止等犯罪形态。为了正确地认定抢劫罪的预备形态,有必要正确把握抢劫罪实行行为的起点。抢劫罪实行行为就是分则抢劫罪条文所规定的其犯罪构成要件的行为。由犯罪构成要件的特点所决定,抢劫罪完整的实行行为可以分解为双重的实行行为内容,一为在前的侵犯公民人身的手段行为,一为在后的侵犯公私财产的非法强行得财的目的行为。因此,开始实行第一行为即侵犯人身的行为,即为着手实施抢劫罪的实行行为。应当注意,抢劫罪的手段行为可以包含一系列具有内在联系的动作,而不是只有一个动作。
如在以暴力为手段行为的抢劫案中,就可以顺序出现逼问被害人、追赶被害人、抓住被害人、殴打乃至伤害、杀害被害人等一系列动作,这些动作都是暴力行为可包含的内容,无论行为人开始实施其中哪个动作,都足以认定为抢劫罪实行行为的着手,而不再是犯罪预备。例如有这样一个案件:甲乙二人晚上外出预谋抢劫,当看到一对青年男女在坐着谈话时,甲乙经商议,各抓一把泥团上前抢劫。距四、五米远时被对方发现,甲乙二人同时向对方打出泥团。男青年立即做好防卫准备并厉声责问:“想打吗?”甲乙二人见难以得手,即转身逃跑。对此案有人认为属抢劫罪的犯罪预备,另有的认为是抢劫罪的未遂。笔者同意第二种观点。因为行为人向被害人打泥团的行为已不能属于为抢劫罪的实行创造便利条件的行为,而是在着手实施抢劫罪实行行为中的暴力行为。
从理论与实践的结合上看,区分抢劫罪的犯罪预备形态与未遂形态时,往往在下述几种案件里产生异议。
一是尚未上路或尚在途中的案件。指抢劫犯已经准备好犯罪工具,拟订好去某处实施抢劫犯罪的计划,尚未上路或尚在途中,因行为人意志以外的原因而未能把抢劫犯罪活动进行下去。对这种案件的定性,理论上存在着属于未遂与属于预备的不同看法。
二是尾随行为。指抢劫犯在尾随被害人打算伺机行劫或到预定地点行劫的过程中,因其意志以外的原因被迫停止犯罪。理论上有人认为这是抢劫罪的未遂。实践中也有这样的判例,例如,某甲连续三天到某银行门外尾随女交款员,预谋伺机用砖头打伤交款员后抢钱,均因附近工地有人值班,未敢下手。最后一次尾随中被公安人员当场抓获。一审法院认定某甲构成抢劫罪的未遂;中国高级法官培训中心曾作为教学案例研究时认为此案是抢劫罪的预备。
三是守候行为。指行为人埋伏或等候在预定地点打算实施抢劫,但由于行为人意志以外的原因未能开始实施抢劫。
四是寻找行为。指行为人预谋抢劫,但却未能找到犯罪对象。
笔者认为,上述几种案件都属于抢劫罪的预备形态,而不是抢劫罪的未遂形态。因为,这些案件中的行为都是为抢劫罪的实行创造便利条件的行为,而不是抢劫罪的实行行为本身。尚未上路或尚在途中的案件,根本不可能有异地抢劫犯罪的实行和完成;尾随行为、守候行为和寻找行为,都是为了发现和接近犯罪对象并选择开始实行抢劫罪有利的时间地点和条件。这些行为完全符合抢劫罪预备行为的本质和表现形式,而不符合抢劫罪实行行为的要求,它们根本不是抢劫罪实行行为中侵犯他人人身的手段行为。因此,对上述几种案件,应当认定为抢劫罪的犯罪预备,而不是犯罪未遂。