要正确理解过失相抵的客观构成要件,应注意过失相抵与因果关系中断的区别。过失相抵与因果关系中断既相类似而又不相同。在过失相抵中,加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的,且二者之过错相互助成而致损害发生或者扩大。而因果关系中断的情形下,二者的过错所造成的损害结果并非同一,或者虽损害结果同一,但其中一方或双方的过错并非造成损害结果的原因。如,甲借乙书以观,将读后感写于书中一页空白处,甲还书给乙时,乙以为甲之行为有损其书整洁,因而将书付之一炬。由于甲给乙造成的损害(有损整洁)与乙自己造成的损害(付之一炬)并非同一损害,后者是因为受害人乙自身的原因造成的,因此对于该损害甲不应承担赔偿责任,即乙的行为中断了原先的因果关系,甲仅对前者有损整洁的损害向乙承担赔偿责任。又如,甲欲乙死,将乙的汽车刹车破坏,乙开车必要经过一段陡峭山路,甲料乙至此非死不可。然乙刚出家门,因汽车电路故障,致汽车着火,车毁人亡。虽然损害是同一的,但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害,甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断。
最初《人身损害赔偿解释(征求意见稿)》中并未使用“同一”一词。若不在损害一词前用“同一”一词加以限定,则无法正确的区分过失相抵与因果关系的中断。因此“损害”一词应当加上“同一”的限制。最高人民法院正式颁布的解释吸收了该建议,明确提到了必须是造成“同一损害的发生或扩大”,显然更为科学合理。
另外,受害人有无责任能力是否为过失相抵之构成要件,理论上尚存争议。由于对受害人过错性质的认识不同,因此理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力,也存在不同的理解。理论上有以下三说:[16]
1、须有责任能力说
此种观点认为,在适用过失相抵制度时,须受害人具备责任能力。就未成年人而言,则称为识别能力。所谓识别能力系指对于事物之是非厉害有认识辨别能力,能认识其行为在法律上之利害关系。[17]鉴于未成年人须有责任能力,始负侵权责任,故该说主张未成年人为受害人时,亦须有责任能力,始能过失相抵,方称公平。
2、须有注意能力说
此说认为,过失相抵不依违反注意义务为要件,单纯之不注意,亦得过失相抵,因此不能以负侵权责任能力为要件,只需具备避免危险发生之注意能力,即可过失相抵。其程度应比一般责任能力为低。
3、客观说
此说认为,过失相抵原则在公平分配责任,即任何人应承担因自己行为所生的不利益,而不能转嫁 与他人,若被害人对损害之发生或扩大与有过失,即应以其轻重,尤其是原因力之大小,分配责任,是否具有识别能力在所不问。故过失相抵不以被害人具备责任能力或识别能力为必要,只要被害人在客观上与有过失,即可过失相抵。[18]
在我国民法理论界,学者多认为,过失相抵之本质即在谋求加害人与被害人负担损失之公平,则所谓被害人应有识别能力,非指被害人对于违法行为负责之责任能力,而应理解为如被害人具有避免发生风险之识别能力或注意能力即可过失相抵。[19]在审判实务中,也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力,相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害,则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。
笔者认为,受害人为未成年人时,是否适用过失相抵,应当区别对待。我国《民法通则》中没有侵权责任能力的概念,也没有未成年人识别能力的概念,而以民事责任能力的概念和标准确定侵权责任能力。因此对于无民事行为能力的未成年人与有过失,一般不适用过失相抵。在其监护人与有过失的情形下,是否适用过失相抵,则应当且仅在受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内视为受害人自己之过失而得适用过失相抵。[20]特别结合关系系指被害人与加害人之间已有债务关系或类似关系存在。如某孩童因其父亲(法定代理人)监督不周致遭受车祸,其对司机之损害赔偿请求权不因其父亲之过失而受影响。惟若父亲事后未为适当之医治时,则该受害之孩童应承担其父亲怠于履行减少损害义务之过失。受害人与被害人之间存在特别结合关系之范围内其法定代理人与有过失得适用过失相抵,亦存在理论依据。因代理仅限于法律行为,故须在已成立之债之范围内,关于债务之履行,法定代理人之行为,始得视为被害人之行为,因此在受害人与被害人之间存在债务或类似关系之特别结合关系中,其法定代理人之行为系代表受害人履行债务的行为,其行为后果应当由被代理人承受。而若无此等特别结合关系存在,在侵权行为情形,代理人之行为,原已不具代理之意义,使未成年人径就不具代理性质之行为负责,与法律保护未成年人之意旨,似有违背。对于限制民事行为能力的未成年人,则以其实施行为时是否具有与其行为能力相当的认识能力来确定。这首先由受害人的成熟程度决定,其次也因致害行为的种类而不同。比如一个10岁孩童肯定知道将手伸入火炉会烧伤自己,然而湿的风筝线可以使高压线短路,10岁孩童可能还不知道。