从程序构造上来说,公证执行证书的可诉性取决于其是否符合程序保障的要求,也即其排斥诉权的正当性建立在赋予当事人相应程序保障的基础之上。
作为公证机构对公证债权文书所载明权利义务关系履行状况的前置审查,根据《联合通知》的相关规定,公证机构签发执行证书应当注意审查以下内容:1.不履行或者不完全履行的事实确实发生;2.债权人履行合同义务的事实和根据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;3.债务人对债权文书规定的履行义务有无异议。可以看出,签发公证执行证书的程序构造符合司法权的本质特征,亦给予了债务人最低程序保障,其所载内容也具有相应的强制执行效力,故有学者用既判力这一理论工具对其进行分析,提出了公证执行证书的“既判力限制说”。既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力,根据既判力的原理,在民事诉讼中,法院的判决确定之后,无论该判决有无误判,当事人均受判决的拘束,不得就该判决的内容再进行争执。“既判力限制说”认为,原则上公证执行证书具有既判力,但在被法院裁定无效或得撤销的场合,当事人有请求审判的权利。这一解释,考虑到社会转型背景下,为促进纠纷的非诉解决,原则上承认公证执行证书既判力的必要性,同时也注意到了公证执行证书区别于法院判决书的特质:如同生效仲裁裁决一样,法院拥有最后的司法审查权。因此,除非公证债权文书被法院裁定不予执行,当事人不得就公证执行证书载明的债权债务关系提起诉。
因此,公证机构针对赋予强制执行效力的公证债权文书签发的公证执行证书不具有可诉性,在法院裁定不予执行之前,当事人对公证执行证书上载明的债权债务关系有争议起诉到法院的,法院应当裁定不予受理。
3.公证机构不予签发执行证书的救济
本案的特殊性在于,从程序上来讲,当事人无法走到由法院裁定不予执行的阶段,因公证执行证书系当事人向法院申请强制执行的前置条件,在不予受理的情况下法院无法就是否强制执行作出裁决。而在法院对公证债权文书作出不予执行裁定之前,当事人亦不能就该笔债权债务向法院起诉。从而,可能造成当事人诉权“落空”的局面。
有人认为,应当放松债权人向法院申请强制执行的前置条件,将公证执行证书作为或然选项,当事人可以选择同时依据公证债权文书和公正执行证书提出申请,亦可以仅凭公证债权文书提出申请。上海市高级人民法院、上海市司法局《关于执行公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书问题的讨论纪要》中即持此观点。
我们认为,将公证执行证书作为债权人申请强制执行的或然条件可能会使该制度面临被架空之虞。根据《联合通知》和《公证程序规则》的相关规定,公证机构签发公证执行证书无须经过债务人同意,但需要核实当事人履行义务的情况。对于债权人而言,其向公证机构申请签发执行证书意味着要接受公证机构、法院两道审查程序,若执行证书制度非必经程序,显然动力不足。至此,执行证书制度搭建的非诉纠纷解决渠道将虚置,实际上变相将对纠纷的裁决引入了执行程序,并没有从根本上实现赋予强制执行效力的公证债权文书的功能与目的。
那么,对于公证机构不予签发执行证书在现有程序设置下的“死循环”,应当如何破解呢?
要回答这一问题,必须落脚到公证机构签发执行证书这一行为的性质上来。根据《公证法》第六条的规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。因此,公证机构的公证活动,其性质应当属于民事法律行为。对于民事法律行为效力的判断,一般从合法性与合约性两个角度进行。也即,公证机构的公证活动并非天然对当事人具有拘束力,其必须在合法并且合约的前提下,才能产生相应的效力。考虑到公证活动的严肃性与效率性,除了司法最终裁决以外,法律还赋予了公证机构自查和纠错的权力。根据《公证法》第三十七条的规定,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。因此,当公证活动确有瑕疵时,当事人的救济渠道有两种:一是向公证机构申请复查;二是向人民法院起诉,要求公证机构承担相应的民事责任。