有些食品虽然形式上符合食品安全的国家标准、地方标准，但实际上却具有危害人体健康的危险；有些食品属于新的品种，还未来得及制定相关标准。此时，消费者主张这类食品属于不符合食品安全标准，就需要通过鉴定来确认。最高人民法院于2013年12月颁布的《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》对此作了明确的规定。根据该规定第七条：“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”当然，在这种情况下，举证义务应当由主张该食品存在问题的消费者来承担，包括提出鉴定申请的义务、预交鉴定费的义务等等。

　　三、已经对消费者造成危害的食品

　　有些食品形式上符合食品安全的国家标准、地方标准，但消费者购买并食用了该食品后，确实已经出现了影响消费者身体健康的危害。比如，造成消费者腹痛、腹泻、头晕，甚至其他一些更严重的危害。在这种情况下，自然可以认定该食品不符合食品安全标准。消费者可以根据食品安全法第一百四十条的规定，主张所购买食品价款十倍的赔偿，也可以主张已经造成的实际损失（如医疗费、交通费、误工费）三倍的赔偿，但不能同时主张。

　　但在这种情况下需要注意的是，在认定消费者身体出现的损害与食用该食品之间是否存在因果关系的问题上，要严格、审慎。因为消费者出现的腹痛、腹泻、头晕以及其他危害，可能是由于食用问题食品引起的，也可能是消费者本身的其他生理机能所导致的。如果是食用食品引起的，那么是食用哪一种食品引起的，认定的难度也非常大，因为消费者在某个特定的时间段内，可能会食用多种食品。这就需要法官综合案件事实，必要时对残留物、呕吐物等进行鉴定，才能作出正确的判断。

　　四、违法违规生产、销售的食品

　　有些食品可能实质上对消费者的身体健康或者生命安全不具有危害，或者说在现有的条件下无法确认是否具有危害，但由于其生产、销售违反了有关的法律法规，故从严惩生产销售者的违法违规行为，消除安全隐患，尽最大可能保护人民群众的身体健康的角度来说，也应当将这些食品认定不符合食品安全标准的食品。[3]实践中比较常见的有：

　　1.非法生产经营的食品。《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可经营制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”因此，如果未取得生产经营食品的许可证而生产经营食品，虽然该食品可能确实不具有危及人体健康的危害，但从维护食品监管制度出发，也应对该食品认定为不符合食品安全标准的食品。

　　2.超过保质期的食品。《食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营超过保质期的食品、食品添加剂。”有些食品虽然超过了保质期，但不一定对人体健康有现实的危害，尤其是在超过保质期时间较短的情况下，但生产销售超过保质期的食品本身是法律明确禁止的，故应当将该食品认定为不符合食品安全标准的食品。

　　3.非法添加药品的食品。《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”如果在食品中添加了并非“按照传统既是食品又是中药（下转第92页）（上接第83页）材的物质”、即俗称“药食同源”的物质，就违反了上述法律的强制性规定。虽然没有确切的证据证明添加非药食同源的药品会对人体造成危害，但药品与食品显然有不同的性状，一经非法添加就可能改变食品性质，对消费者身体健康造成潜在的危害。

　　南宁律师解析：本案中，被告某公司在“三花茶”中添加并非“药食同源”的月季花，违反了《食品安全法》第三十八条的强制性规定，故可推定为该“三花茶”不符合食品安全标准，可以适用十倍赔偿制度。