【案情】

　　张某以离婚时于某故意隐瞒夫妻共同财产，并擅自赠与董某为由，请求法院确认该赠与行为无效、两被告返还财产。经审理查明，离婚前，于某向荀某借款18万元，购得房屋一套，并过户至董某名下。 【分歧】

　　诉争房屋是否属于张某与于某的夫妻共同财产？

　　第一种意见“法定共同制说”认为，我国婚姻法实行的是婚后财产所得法定共同制，因房屋的取得发生在张、于两人婚姻关系存续期间，故应当认定为夫妻共同财产。

　　第二种意见“债务性质承继说”认为，房屋是由案涉借款转化而来，而该笔债务虽是被告于某单方所负，但因发生在婚姻关系存续期间，故根据相关司法解释，应当认定为夫妻共同债务，进而房屋也就应当认定为夫妻共同财产。

　　第三种意见“婚姻内外有别说”认为，尽管房屋所有权的取得发生在婚姻关系存续期间，但是该房屋乃对外举债购置，本质上属于消极财产，因此仍应当根据购房款的性质及当事人的真实意思表示来决定房屋在婚姻关系内部的分配。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”对于夫妻共同债务的认定，原则上我国立法采用的是实质主义，即以强调维持共同生活或者出于共同生活的目的而从事生产经营活动为前提，体现的是一种法维护婚姻家庭稳定，保障婚姻当事人合法权益的伦理价值观。该原则虽有效保护了夫妻非举债一方的财产利益，却忽视了市场经济条件下对债权人的保护。为防止诱发道德风险，维护交易安全，婚姻法解释（二）第二十四条不得不以牺牲少数个体正义，抑或部分权利安全为代价，采用举证责任倒置和法律推定的技术手段，直接以法律真实代替客观事实，近乎将所有除外情形予以遮断，即不论举债目的如何，只要以夫妻一方名义所负债务发生在婚姻关系存续期间，除非配偶能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明约定夫妻财产分别制，且债权人知道该约定的，否则一律推定为夫妻共同债务。这就导致司法实践中，不排除相当数量的夫妻个人债务，在配偶举证不能的情况下，被表见性地认定为夫妻共同债务。以致最高人民法院杜万华专委在2016年“三八”妇女节前夕，就“家事审判改革为相关立法提供实践依据”接受采访时所言，过去更多的是夫妻双方串通损害债权人利益，现如今更多的是债权人与债务人串通，损害对方配偶的利益，且近年来呈愈演愈烈之势。理论界和实务界不断提出异议，要求对婚姻法解释（二）第二十四条进行修改。

　　鉴于此，2014年7月12日，最高人民法院民一庭针对江苏省高院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》，作出（2014）民一他字第10号答复，明确指出：“经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”

　　由此可见，对于以夫妻一方名义举债的性质认定，遵照衡平主义，现行法律、司法解释采用的是内外有别原则：在涉及夫妻债务的内部法律关系时，由作为配偶一方的债务人举证证明，其所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活；若举证不能，配偶另一方则不承担债务偿还份额。而在涉及夫妻债务的外部法律关系时，除婚姻法解释（二）规定的两种但书情形外，现又明确一种情形，即配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，则该方也不承担偿还责任。