南宁驴友案中，一审法院认定同行者应当承担责任，实际是将 “同舟无害扶助”伦理引入到司法实践中。同舟无害扶助是指处于同一封闭空间而无法获得其他救助可能的成员，在救助行为无害于救助人的根本利益时，应当对身陷危险中的其他成员施以救助的一种义务，这是一种道德伦理层面的义务。虽然说法律是最低限度的道德，但我国是成文法国家，既然法律未明确将“同舟无害扶助”规定为法定义务，就不能成为法院判决的依据。“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”【8】因此，不能以此为据要求同行者承担责任。

　　笔者认为，应当适用自甘风险作为解决此类问题的原则。自甘风险，又称自甘冒险，指“明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之。”【9】《美国侵权法重述（第二次）》第496A条将其表述为：“原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险。”1929年美国大法官卡多佐在Murphy一案【10】中最早阐述了自甘风险理论。自此，在体育活动中适用自甘风险成为普遍现象。王利明教授认为，自甘风险有如下构成要素：被侵害人明知或者应当知道危险的存在；被侵害人参与了危险活动；侵害人造成了受害人的损失；被侵害人遭受了损害。【11】笔者认为，将“侵害人造成了受害人的损失”作为自甘风险的要件并不确切。虽然自甘风险中许多伤害有明确的侵害人，比如体育比赛中的伤害，侵害人完全可以用自甘风险进行抗辩，但是“侵害人造成了受害人的损失”不是自甘风险的必备要件，一些侵害案件中并无具体侵害人，比如本文探讨的自助游案件，受害人的死亡是由于参加了明知具有巨大风险的活动并发生了不可预料的危险。因此，对自甘风险的构成要件应当是：受害人知悉危险存在；受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知的默示；接受该危险不违反公共利益或者善良风俗。【12】自甘风险具有阻却违法性的效力，可以作为减轻或免除行为人责任的抗辩理由。具体来说，第三人有过错并致侵权后果的，自甘风险可以作为减轻责任事由，在第三人无过错情形下，可以作为免除责任事由。

　　当前无论英美法系还是大陆法系都普遍将自甘风险作为侵权的免责事由。在我国，因“侵权责任法关于减轻责任、免除责任的法定事由规定不足”【13】的固有缺陷，自甘风险没有成为法定免责事由。虽然在司法实践中偶有适用，但是由于没有统一司法尺度，同类型的案件常常不能得出同样的判决结果（上述两案例即为明证）。

　　自甘风险理应成为自助游的免责事由。首先，自助游参与者都是完全民事行为能力人，在活动之前都清楚活动所包含的风险因素，对具体活动的困难等级、危险状况等都有必要的了解。比如“北京驴友案”中，郝某发帖时即已明确告知“户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。”对此，各参与人不可能不予知晓。其次，明知此危险存在，各参与人仍然积极报名参加，说明他们以自己的行动认可了免责声明的效力，对由此造成的后果承担完全责任。第三，自助游活动属于当事人对自己行为的自由处分，它实质上没有违反社会公共利益或公序良俗。

　　自助游案例中，死亡者是参与者之一，具完全民事行为能力，既然积极参加此次活动，并默认活动的方式、宿营地点的选择等事项，应该说，这和其他同行者的责任是一样的，不能因为他死亡了，就说别人的责任大，他的责任小。这对其他人而言是不公平的。因此，自助游中虽然成员之间有相互救助的义务，但是该义务不能无限扩大。考察救助义务应注意两个原则，第一，不能以事后的观察代替当时的情形，不能以结果判断，而应客观考察情况；第二，相互救助义务是最低层次的，不能无限拔高救助义务。【14】

　　五、对上述两案例的评析