发帖跟帖的目的不是设定法律上的权利义务，也就不能从法律层面对其进行评价。它和邀请朋友吃饭，聚众打牌玩乐一样，是法律调整之外的领域。笔者认为，从本质上说，自助游的性质是情谊行为。“有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘法律层面之外的行为’。”【3】王泽鉴先生认为，此等行为“当事人即无受其拘束的意思，不能由此产生法律上的权利和义务”【4】。作为与法律行为相对应的概念，情谊行为设立的目的在于区别市民社会与政治国家之间的界限，避免国家过多干涉私人活动，在私人领域给予公民个人最大的自由。因此，情谊行为“有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。”【5】情谊行为为正常社会生活所必需，一般目的是为了增进情谊，并具无偿性特征。因此，为防止道德观念下滑，鼓励正常的交往行为，非因故意或重大过失，对情谊行为造成的损害，侵权人不应承担赔偿责任。

　　四、自助游的法律适用规则

　　（一）侵权法的安全保障义务

　　《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第二十五条规定：当事人自发组织的自助游过程中一方当事人重伤或死亡的，其他当事人无过错的，可以责令其他当事人承担补偿责任。但受害人提出精神损害赔偿的，人民法院不予支持。这是此类案件可以直接适用的法律规定，能够为审判实践提供明确依据。但是最终通过的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》却删掉了该条规定，这不能不说是个巨大的遗憾。

　　侵权行为法第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。这就是侵权法上的安全保障义务。安全保障义务来源于德国法上的一般安全注意义务理论。“一般安全注意义务是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念，即行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务(即继续作为的义务)，如果先危险行为人应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任。”【6】它是一种法定义务，承担该义务应具备两个条件：一是具有该安全保障义务；二是因其过错未尽安全保障义务造成了损害。我国侵权法并未规定营利为承担该义务的前提。但在司法实践中对此予以区别有重大意义。活动的性质、特点、参加者之间的关系等因素对该保障义务的要求是不同的。对于营利性的公共场所的管理人或群众性活动的组织者，其安全保障义务相对较高，有过错就应当承担侵权责任。因此，对收取费用的旅行社，应当承担较高的安全保障义务。对此，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条已作了明确规定，在此不多赘述。但对于非营利的组织者，不宜为其设定过高的义务，仅需承担稀薄的安全保障义务。在有故意或重大过失的情形下，才应承担侵权责任。

　　（二）自助游活动的法律适用规则

　　上已论及，对情谊行为，法律一般不予调整，但并非完全放任不管。义务是责任的前提，法律上的义务来源主要有三个方面：法定义务，约定义务，先行行为引起的义务。违反这些义务，便要承担法律责任。而情谊行为正是先行行为之一种，因此，如果情谊行为具有严重过错，造成他人重大损失，满足侵权法规定的承担责任的条件，行为人应当承担侵权责任。

　　依据侵权法一般理论，构成侵权须满足以下要件：归责性之意思状态，违法性之行为，因果律之损害。【7】简单地说，就是要有主观过错，违法行为，因果关系，损害事实这些条件。自助游虽未为法律所鼓励，但亦未为法律所禁止，活动本身不存在违法性，另外对造成的损害也不是某个人蓄意或过失针对受害人，因此，对损害发生没有违法行为出现。