（二）关于对“非法获利说”认定“空单”人数的质疑

　　“空单”实质为传销人数之争，亦涉及到传销累计金额的认定，法院所持的“非法获利说”观点，主要从“空单”（或空点）在整个传销体系中作用的视角进行考量和评价，如果没有一些空单或空点的布置和安排，某些传销人员也就无法晋升，继而升总获取更大的非法利益，因此，对传销人员布置空单或空点的行为，拟看着是一个实点行为进行评价有其合理性。而辩护律师提出的“扣除”之意见，亦有一定的公允性。在传销案件中，对于传销人员构罪的追究是有人数的要求，即要达到30人，层级三级以上，从第二百二十四条之一“组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定来看，构罪行为表述为“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，而空单或空点的安排本来就不存在所谓的空单对应的“受害人”，更不存在“骗取财物”的行为特征，组织、领导传销犯罪是放在合同诈骗罪即第二百二十四条作为之一条款，该罪与合同诈骗罪有共同点就是“骗取财物”，即必须存在受害人，如果受害人都不存在，那么犯罪行为人就不存在了犯罪的对象，犯罪也就不能成立。同理，在组织、领导传销活动案中，如果传销人员即行为人自己出资金安排空点，安排为行为人的下线，那么此下线人员实质就是行为人本人，从是否被骗而遭受财产损失的角度，该下线人员（即空点）不存在受骗，出资金方（即行为人）亦不存在自己骗自己继而应追究刑事责任的情形，是故，笔者认为，对于法院一律以“非法获利说”作为认定空单人数的理由在法理上值得商榷。

　　诚然，传销司法解释对于涉及到是否“情节严重”的认定标准上，有一个传销资金累计金额是否达到250万元的指标，如果行为人在扣除空单人数后，但传销资金累计金额达250万元的，此时亦应追究行为人刑事责任并认定情节严重。

　　二、关于“出局”的认定问题

　　（一）法院：“出局”被告人应对其本人发展的传销体系负责，出局仍应按规定处罚。

　　案例一：被告人王某华、王某、孟某X、刘某X组织、领导传销活动案[（2015）温江刑初字第507号]

　　基本事实:2012年以来，被告人王X华、王某、孟某X、刘某X等人以资本运作为名，以高额回报为诱饵，在成都市温江区组织多人开展传销活动。该组织以高级业务员(A级400份以上)、业务经理(B级65-399份)、业务主任（C级10-64份)、业务员(D级3-9份)、实习业务员(E级1-2份)组成“五级三晋制”传销模式，要求每个传销人员发展3名直接下线，再由每名下线发展3名自己的直接下线，以此类推形成一个金字塔式的传销网络组织结构。加入该传销组织每人必须购买1个份额，最多购买21个份额，购买满21份才有资格发展下线，第1份的为人民币3800元，之后每1份为人民币3300元。成员取得资格后，通过拉人头的方式获利。

　　在此过程中，被告人王XX、王某、孟某X、刘某X组织领导传销人员层级达3层以上，人数为30人以上，均达到高级业务员级别。其中，被告人王XX组织、领导传销人员67人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2967200元；被告人王X组织、领导传销人员42人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2264000元；被告人孟某X组织、领导传销人员40人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2124400元；被告人刘某X组织、领导传销人员33人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币1821200元。